最高法院刑事判決
114年度台非字第186號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 黃乘軒
上列上訴人因被告加重詐欺等罪案件，對於臺灣高等法院高雄分
院中華民國113年10月16日第二審確定判決（113年度金上訴字第
257號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第12876號
、111年度偵字第15914號），認為部分違背法令，提起非常上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決及第一審判決關於定應執行刑部分撤銷。 理 由
壹、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者， 為違背法令；又判決確定後，發現該案件之審判係違背法令 者，最高檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴，刑事 訴訟法第378、441條分別定有明文。次按刑法第50條第1項 規定：『裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形 之一者，不在此限：ー、得易科罰金之罪與不得易科罰金之 罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得 易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞 動之罪與不得易服社會勞動之罪。』，第2項則規定：『前項 但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條 規定定之。』。是受刑人所犯數罪，若符合數罪併罰之規定 時，倘有得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪，須 先徵得受刑人之同意，始得定其應執行之刑，此屬賦予受刑 人選擇權之有利規定。又按審判中之案件，被告尚未獲取關 於判決結果之充分資訊，就符合刑法第50條第1項但書情形 之數罪，並不得依刑法第50條第2項規定，請求法院定應執 行刑，而須待判決確定後，方得以受刑人身分，行使其選擇 權，請求檢察官向法院聲請之。倘法院於審判中逕將刑法第 50條第1項但書各罪合併定應執行刑，自屬判決適用法則不 當之違法（最高法院110年度台非字第83號判決、最高法院 刑事大法庭111年度台非大字第43號裁定意旨參照）。二、 經查，本件被告黃乘軒涉犯多件詐欺罪，經臺灣高雄地方法 院112年度金訴字第113號判決判處罪刑如附表一編號1至26 主文欄所示之刑，被告不服提起上訴，嗣經臺灣高等法院高 雄分院以113年度金上訴字第257號判決『上訴駁回』，被告復 提起上訴，經最高法院以上訴不合法律程式為由駁回上訴，
於民國114年4月23日確定。惟被告所犯附表一編號15、19所 示之三人以上共同詐欺取財罪，各處有期徒刑6月、6月，係 屬得易服社會勞動之罪；另附表一其餘各罪，所處有期徒刑 7月至1年4月不等刑期，均係不得易服社會勞動之罪，依前 揭規定及說明，法院於審判中自不得就被告所犯上揭各罪所 處之有期徒刑，逕行合併定其應執行之刑。詎原判決逕予酌 定其應執行有期徒刑2年6月，顯有適用法則不當之違法。三 、案經確定且不利被告（剝奪其部分得選擇易服社會勞動之 權利），爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴， 以資糾正」等語。
貳、本院按：
一、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第 378條定有明文。又裁判確定前犯得易服社會勞動之罪與不 得易科罰金之罪、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動 之罪者，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，不得併 合處罰，此觀刑法第50條第1項但書第3款、第4款、第2項規 定即明。而案件尚在審理時，無從認被告已獲取充分資訊， 得有效行使刑法第50條第2項之選擇權。是以刑法第50條第2 項僅規定受刑人得請求檢察官聲請定應執行刑，未規定審判 中之被告得行使該選擇權，乃立法者有意省略，並非法律漏 洞，自不得以填補法律漏洞為由，擴張解釋使被告於審判中 ，亦得依該規定請求法院定應執行刑。此一選擇權既係專屬 受刑人於執行時始得行使之權利，於審判中尚不得行使，則 倘法院於審判中逕將刑法第50條第1項但書各罪合併定應執 行刑，自屬判決適用法則不當之違法，此為本院最近之一致 見解。
二、查被告黃乘軒犯如第一審判決附表一（下略）編號1至26所 示之刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財26 罪，其中編號15、19所示2罪各經判處有期徒刑6月，屬得易 服社會勞動之罪，其餘各罪均判處有期徒刑7月以上，俱不 得易科罰金及易服社會勞動。則依前開說明，法院於審判中 不得就上開2部分之罪併合處罰，乃第一審判決逕就被告所 犯上開26罪所宣告之有期徒刑合併定應執行有期徒刑2年6月 ，被告提起上訴，原判決不察遽予維持第一審判決，駁回被 告之第二審上訴，原判決及第一審判決均有判決不適用法則 之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘 原判決違法，洵有理由，應由本院將原判決及第一審判決關 於被告定應執行刑部分撤銷，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 10 月 30 日 刑事第二庭審判長法 官 林立華
法 官 莊松泉
法 官 陳如玲
法 官 游士珺
法 官 王敏慧
本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠
中 華 民 國 114 年 11 月 4 日