最高法院刑事判決
114年度台非字第165號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 陳泊翰
上列上訴人因被告加重詐欺等罪案件，對於臺灣高等法院中華民
國111年11月9日第二審確定判決（111年度上訴字第2882號，起
訴及追加起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第 9115、
13834、36021、40570號、110年度偵緝字第2675、2676號），認
為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決於理由欄認定累犯違背法令部分撤銷。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當 者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又受徒刑 之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有 期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，亦為刑 法第47條第1項所明定。又事實審法院對於被告是否為累犯 ，應否適用刑法第47條第1項規定（並依司法院釋字第775號 解釋意旨審酌相關情狀裁量）加重其刑，即屬法院認定事實 與適用法律之基礎事項，在客觀上有調查之必要，自應依職 權加以調查。倘被告並非累犯，事實審法院未予調查，遽論 以累犯（縱未加重其刑），依上述規定及說明，當然為違背 法令，而此項違背法令致適用法令違誤而顯然影響於判決之 結果，且不利於被告，自得據為非常上訴之原因（最高法院 110年度台非字第233號、112年度台非字第44號判決參照） 。二、經查，被告陳泊翰於原判決認定之犯罪時間，並無5 年內受徒刑之執行完畢，或一部之執行完畢而赦免之犯罪紀 錄，詎原判決竟於判決理由貳、二、(九)認定：『被告前因 賭博案件經臺灣新北地方法院以106年度簡字第8507號判處 有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日確定， 於107年6月27日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀 錄表附卷可稽，是其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上 之罪，為累犯』除有認定與卷內證據資料不符外，經調閱原 判決所述之臺灣新北地方院106年度簡字第8507號判決，其 受判決人為陳○翔，而非被告，原判決之認定亦明顯與事實 不符。原判決雖以『被告上開構成累犯之前案為賭博案件， 犯罪型態與本件迥異，難認被告之前案與本件犯行間究具有 何關聯，而可據以認定被告有特別惡性及對刑罰反應力薄弱 之具體事由，復衡酌被告之犯罪情節...』等情，並未依累犯 規定加重其刑，惟論以累犯所衍生之相關法律效果，尚涉及
犯最重本刑為3年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪者， 聲請具保停止羈押仍得駁回（刑事訴訟法第114條第1款）、 受刑晉級責任分數逐級加成（行刑累進處遇條例第19條第3 項）、不得被遴選至外役監受刑（外役監條例第4條第2項第 3款）（應更正為第12款）、提報假釋最低執行期間較高(刑 法第77條第1項）等差別待遇。況查，現行監獄行刑實務， 受刑人適用累犯之依據，係採『法院判決認定說』，判決主文 諭知累犯或理由欄記載累犯者，包括判決書引用司法院釋字 第775號意旨不加重其刑者，均應認定為累犯(法務部矯正署 109年7月30日法矯字第10901567990號函示參照)；至於判決 內容雖引述檢察官起訴書或聲請簡易判決處刑書內容記載累 犯，惟如經法院認未盡實質舉證責任等情，依照最高法院11 0年度台上大字第5660號刑事裁定意旨，即不得作為論以累 犯之基礎，非屬判決之範疇，矯正機關即不作為認定累犯之 依據(法務部矯正署112年2月9日法矯署教字第11201400200 號函示參照)。是判決誤以累犯論處者，仍屬不利於被告， 而原判決誤論非累犯之被告為累犯，其判決自屬違背法令。 案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第441條、第443 條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：
㈠判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第3 78條定有明文。又刑法第47條第1項規定：受徒刑之執行完 畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以 上之罪者，為累犯。
㈡本件被告陳泊翰於原判決認定之犯罪時間，並無刑法第47條 第1項所定構成累犯之犯罪科刑紀錄，有法院前案紀錄表可 按，即不得論以累犯。原判決未察，誤引他人犯賭博罪之判 決暨犯罪科刑紀錄，於理由欄載敘被告前因賭博案件經臺灣 新北地方法院以106年度簡字第8507號判處有期徒刑4月，如 易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日確定，於民國107年6月 27日易科罰金折算執行完畢，就被告所犯如其附表三編號1 至5所示各罪均論以累犯等旨(見原判決第9頁第28行以下至 次頁第1行)，即有適用法則不當之違法。至原判決固亦敘明 理由，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，未依累犯規定加 重被告之刑，然故意犯行經論以累犯，就監獄行刑而言，尚 涉及受刑或保安處分之進級（等）責任分數逐級（等）加成 （行刑累進處遇條例第19條第3項、保安處分累進處遇規程 第7條第2項）；不得被遴選至外役監受刑（112年8月16日修 正公布之外役監條例第4條第2項第12款）；提報假釋之最低 執行刑期較高（刑法第77條第1項）等，仍不利於被告。案
經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原 判決於理由欄認定累犯違背法令部分撤銷，以資救濟。本院 既撤銷原判決於理由欄認定累犯違背法令部分，即具有改判 之性質，其效力仍及於被告，無須另行判決，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 10 月 22 日 刑事第六庭審判長法 官 林恆吉
法 官 林靜芬
法 官 蔡憲德
法 官 林柏泓
法 官 許辰舟
本件正本證明與原本無異
書記官 石于倩
中 華 民 國 114 年 10 月 28 日