最高法院刑事判決
114年度台非字第150號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 李昌俊
上列上訴人因被告強盜等罪定應執行刑案件，對於臺灣高等法院
高雄分院中華民國96年9月21日確定裁定（96年度聲減字第1906
號，聲請案號：臺灣高等檢察署高雄檢察分署96年聲減字第2056
號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原裁定撤銷。
李昌俊犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑貳拾年。 理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者， 為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又定應執行刑 之確定裁定，與科刑之確定判決有同一之效力，如裁定確定 後，發現其係違背法令者，自得提起非常上訴。次按中華民 國94年1月7日修正公布，95年7月1日施行之修正後刑法第2 條第1項規定：『行為後法律有變更者，適用行為時之法律。 但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法 律』。是裁判確定前犯數罪，數罪均在新法施行前所犯者， 於新法施行後，依刑法第51條定應執行刑時，應依修正後刑 法第2條第1項規定，適用最有利於行為人之法律，裁判確定 前犯數罪，其中一罪在新法施行前所犯者，亦同。有最高法 院95年5月23日第8次刑事庭會議決議，可資參照。二、經查 ：本件被告於裁判確定前犯數罪，其中如原裁定附表編號5 所示之傷害罪，犯罪時間為95年2月8日，係於95年7月1日之 前所犯，核依修正前刑法第51條第5款後段規定，定應執行 刑時即不得逾20年。詎原裁定不查，就附表編號1、2之罪依 聲請減刑後，逕依修正後刑法第51條第5款後段規定，合併 附表編號3、4、7不應減刑之罪及附表編號5、6已減刑之罪 ，定應執行刑為21年5月，即有適用法則不當之違背法令。 三、因原裁定已確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第44 1條、第443條提起非常上訴，以資糾正救濟。」等語。二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事 訴訟法第378條定有明文。而定執行刑之確定裁定，與科刑 之確定判決具有同等效力，如有違背法令且不利於被告者，
應許提起非常上訴，以資糾正及救濟。又裁判確定前犯數罪 而宣告多數有期徒刑併合處罰者，於各刑中之最長期以上， 各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾20年，94年2月2 日修正公布，並於00年0月0日生效施行前之刑法第51條第5 款（下稱修正前刑法第51條第5款），以及102年1月23日修 正公布施行，並於同年月25日發生效力前之刑法第50條（下 稱修正前刑法第50條）分別規定甚明。再數罪併罰所處有期 徒刑定其應執行刑之最長期限，上述於00年0月0日生效施行 之刑法第51條第5款（下稱修正後刑法第51條第5款）之規定 雖提高為不得逾30年，然裁判確定前犯數罪，祇要其中一罪 係在上開修正後刑法第51條第5款規定生效施行之前所犯， 於數罪合併定應執行刑時，應依比較新舊法律結果，適用最 有利於行為人之修正前刑法第51條第5款之規定（即定應執 行刑不得逾20年）。本件被告即受刑人李昌俊所犯如附表編 號5所示之傷害罪，犯罪時間為95年2月8日，經臺灣屏東地 方法院以95年度簡字第1501號判處罪刑確定，有該判決書存 卷可參。而該罪既係被告在前揭修正後刑法第51條第5款規 定生效施行之前所犯，且與附表所示其餘各罪符合上述修正 前刑法第50條關於裁判確定前犯數罪者併合處罰之規定，經 比較新舊法律結果，應依較有利於被告之修正前刑法第51條 第5款之規定，在不得逾有期徒刑20年之限度內，併合處罰 以定其應執行刑，始稱適法。乃原審未察，遽就被告所犯如 附表所示強盜等共7罪，合併定其應執行刑為有期徒刑21年5 月，顯然違反上述修正前刑法第51條第5款關於定應執行刑 最長期限不得逾20年之規定，而有適用法則不當之違法。案 經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由 ，應由本院將原裁定撤銷，並於被告所犯如附表所示共7罪 中所處有期徒刑中之最長期（有期徒刑7年4月）以上，各刑 合併之刑期以下（編號1、2、5、6業經減刑，與不得減刑其 餘各罪合計為有期徒刑21年10月），在不得逾20年之範圍內 ，審酌被告所犯本件數罪所反映出之人格特性、所犯各罪之 關連性及所侵害之法益與整體非難評價等裁量準據，酌定其 應執行刑如主文第2項所示，以資糾正及救濟。末按被告行 為後，修正後刑法第50條第2項規定，裁判確定前犯數罪併 合處罰者，有同條第1項但書所定各款情形之一，固應經受 刑人請求檢察官聲請定應執行刑，始得依同法第51條規定定 之。惟非常上訴審應以原確定判決裁判當時所應適用之法律 為準，審查其是否有違背法令之情形。非常上訴審認為非常 上訴有理由，將原確定裁判撤銷，加以糾正、救濟時，僅係 替代原審依裁判時所應適用之法律，而為判決。因此本件應
依原裁定時所應適用之修正前刑法第50條規定定其應執行刑 ，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，判決如主文。中 華 民 國 114 年 10 月 1 日 刑事第八庭審判長法 官 梁宏哲
法 官 楊力進
法 官 周盈文
法 官 劉方慈
法 官 游士珺
本件正本證明與原本無異
書記官 張齡方
中 華 民 國 114 年 10 月 7 日