最高法院刑事判決
114年度台上字第5440號
上 訴 人 洪啓嘉
上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民
國114年8月21日第二審判決（114年度金上訴字第1428號，追加
起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署113年度偵字第3197號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、原判決以第一審判決所認定上訴人洪啓嘉有如第一審判決犯 罪事實欄（包含其附表二）所載犯行，以及所犯罪名，因而 維持第一審關於上訴人所處之刑部分之判決，駁回上訴人明 示僅就量刑一部在第二審之上訴。並已敘述第一審判決所為 量刑，並無違誤，應予維持之理由。
三、上訴意旨略以：
依上訴人僅係擔任詐欺集團之車手，且犯後坦承犯行，並與 告訴人即被害人李振春達成民事上調解、依約分期給付，並 獲得諒解，可見犯後態度良好各情。若科以所犯刑法第339 條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪之最低法定刑 ，猶嫌過重，客觀上顯然足以引起一般人之同情，犯罪情狀 顯可憫恕，符合刑法第59條酌量減輕其刑之規定。原判決未 據以酌減其刑，且未詳酌上情及上訴人之家庭狀況等刑法第 57條各款所列量刑輕重應審酌之事項，致所為量刑過重，違 反比例原則、罪刑相當原則。又上訴人經此偵、審教訓，已 知警惕，而無再犯之虞，且告訴人同意予以宣告緩刑。原判 決未宣告緩刑，亦有適用法則不當及理由欠備之違法。四、經查：
㈠刑法第59條酌量減輕其刑，乃實體法上賦予法院得為裁量之 事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上顯然足以引起一般之同
情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適 用。
卷查，上訴人所犯刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同 詐欺取財罪，經衡酌其參與犯罪程度、所生危害等犯罪情狀 ，並無特殊之原因與環境，倘科以所犯加重詐欺取財罪之最 低度刑，並無情輕法重、情堪憫恕之情，於客觀上顯然不足 以引起一般人之同情，不符刑法第59條酌量減輕其刑規定。 且上訴人於原審審理時，並未主張應適用此規定。則原判決 未酌量減輕其刑，亦未就此說明，依上開說明，於法並無不 合。此部分上訴意旨，猶任意指稱：原判決未酌減其刑違法 云云，與法律所規定得合法上訴第三審之理由，不相適合。 ㈡量刑輕重之酌定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘 未逾越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得 任意指摘為違法。
原判決說明：第一審判決審酌上訴人之犯罪手段、參與程度 、所生危害，以及與告訴人達成民事上調解，並依約定給付 賠償之犯罪後態度等一切情狀，而為量刑，尚稱妥適之旨， 予以維持。已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各 款所列情形而為量刑，既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權 限，亦不違罪刑相當原則，即不得指為違法。此部分上訴意 旨，泛言指摘：原判決量刑過重違法云云，亦非適法之第三 審上訴理由。
㈢緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，除須具備刑法第7 4條第1項各款所定之條件外，並須有可認以暫不執行為適當 之情形，始足當之。而是否宣告緩刑，事實審法院本有裁量 之職權，倘已審酌一切情狀而未宣告緩刑，既不違背法令， 自不得執為第三審上訴之合法理由。
原判決說明：依上訴人除本件犯行外，尚另犯加重詐欺合計2 案件，其中一件經原審法院114年度金上訴字第812號判決， 判處有期徒刑1年；另一件由臺灣嘉義地方法院114年度金訴 字第670號判決，判處有期徒刑1年5月等一切情狀，難認有暫 不執行刑罰為適當之情事等旨，而不予宣告緩刑，依上開說 明，尚難遽指違法。至於告訴人是否同意宣告緩刑一情，並 非法院宣告緩刑之唯一標準。此部分上訴意旨，泛詞指摘： 原判決未宣告緩刑，有適用法則不當之違法云云，並非上訴 第三審之合法理由。
五、綜上，上訴意旨係就原審量刑(包含緩刑)裁量職權之適法行 使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭論，顯與法 律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認本 件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 10 月 23 日 刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 蘇素娥
法 官 洪于智
法 官 吳秋宏
法 官 周政達
本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺
中 華 民 國 114 年 10 月 29 日