最高法院刑事判決
114年度台上字第5408號
上 訴 人 林翔豪
選任辯護人 張慶達律師
上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民
國114年8月7日第二審判決（114年度金上訴字第486號，起訴案
號：臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第26216號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審以上訴人林翔豪經第一審判決，依想像競合犯，從 一重論處其犯三人以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺）未遂 （尚犯一般洗錢未遂、行使偽造私文書、行使偽造特種文書 ）罪刑，及為相關沒收之宣告後，檢察官明示僅就第一審判 決之刑提起上訴，經原審審理結果，維持第一審之量刑，駁 回檢察官在第二審之上訴。已詳敘審酌所憑之依據及判斷之 理由。
三、緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認 為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。是否宣告緩刑 ，係屬法院得依職權裁量之事項。原判決已說明上訴人如何 無暫不執行刑罰為適當之情事，不宜宣告緩刑之理由。上訴 意旨以：上訴人無犯罪前科，犯後坦承犯行，已與告訴人成 立調解，履行賠償，獲告訴人請求法院宣告緩刑，顯有教化 可能。其經偵審程序，日後不敢再犯。原判決未衡酌其教化 可能性，僅考量其犯罪情節無顯可憫恕之情狀，未予宣告緩 刑，有適用法則不當之違法等語。核係對原審得為裁量之職 權行使及原判決已說明之事項，依憑己意而為指摘，並非適 法上訴第三審之理由。
四、依上所述，本件關於加重詐欺未遂、一般洗錢未遂、行使偽 造私文書部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。至其
想像競合犯刑法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪， 核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所定不得上訴於第三審 法院之案件，且無同項但書規定得提起第三審上訴之情形。 本件得上訴之部分，既應從程序上予以駁回，關於行使偽造 特種文書部分，自無從為實體上之審判，應一併駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 10 月 16 日
刑事第四庭審判長法 官 李英勇
法 官 高玉舜
法 官 林怡秀
法 官 楊皓清
法 官 楊智勝
本件正本證明與原本無異
書記官 林修弘
中 華 民 國 114 年 10 月 22 日