最高法院刑事判決
114年度台上字第5390號
上 訴 人 廖潘斌
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國114年7月17日第二審判決（114年度上訴字第864號，
起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第33071號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、原判決以第一審判決所認定上訴人廖潘斌有如第一審判決犯 罪事實欄一之㈠（包含其附表《下稱附表》二）所載犯行，以 及所犯罪名，因而維持第一審關於此所處之刑部分之判決， 駁回上訴人明示僅就此量刑一部在第二審之上訴，並撤銷第 一審關於附表三編號5所示犯罪所得沒收部分之判決，改判 諭知附表三編號5所示現金其中新臺幣18萬8千元沒收。 已敘述第一審就此所為量刑，並無不當，應予維持之理由， 以及第一審關於犯罪所得沒收部分不當，應予撤銷改判及諭 知沒收之理由。
三、上訴意旨略以：上訴人僅係幫忙林以珮調取第二級毒品甲基 安非他命，而以原價轉讓，並無營利意圖。原判決就此未加 說明，逕行判決，已有理由不備之違法。又依上訴人無營利 意圖，2次交付甲基安非他命之對象為同一人等情，若科以 所犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，經 依法遞予減輕其刑後之最低法定刑，猶嫌過重，客觀上足以 引起社會一般人之同情，而顯可憫恕，符合刑法第59條酌量 減輕其刑之規定。原判決未據以酌減其刑，有適用法則不當 及理由不備之違法。
四、經查：
㈠刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對判決之
刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之犯罪事 實認定、論罪部分，原則上不在上訴審之審查範圍。因此， 若以就第二審設定上訴攻防範圍以外之部分，據為提起第三 審上訴之理由，即與當事人自行設定攻防範圍之旨有違，且 架空第二審之審查機制，亦與審級制度之目的不合，自非適 法之第三審上訴理由。
原判決說明：檢察官未對第一審判決提起上訴，而上訴人明 示僅就原判決所處之刑及附表三編號5所示犯罪所得沒收之 一部，提起上訴，而不包括判決所認定之犯罪事實、所犯罪 名，依刑事訴訟法第348條第3項規定，應僅就判決之量刑及 附表三編號5沒收部分，進行審理，其他部分則非審理範圍 之旨。此部分上訴意旨，係指摘：上訴人無營利意圖云云， 猶就犯罪事實為爭執，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原 判決僅就量刑及犯罪所得之沒收部分為審理，有何違背法令 之情形，與法律所規定得合法上訴第三審之理由，不相適合 。
㈡刑法第59條酌量減輕其刑，乃實體法上賦予法院得為裁量之 事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情 ，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用 。
原判決說明：上訴人所犯販賣第二級毒品合計2罪刑，均依 毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定遞予減輕其刑， 依其販賣甲基安非他命之數量、金額等犯罪情節，若科以所 犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，經依 法遞予減輕其刑後之最低法定刑，並無情輕法重情形，於客 觀上實不足以引起一般同情，不符刑法第59條酌減其刑規定 之旨。依上開說明，於法並無不合。此部分上訴意旨，猶泛 詞指稱：原判決未適用刑法第59條規定酌減其刑違法云云， 並非適法之第三審上訴理由。
五、綜上，本件上訴意旨係就原審量刑裁量職權之適法行使，以 及原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘為違法，並非適 法之第三審上訴理由。應認本件上訴均為不合法律上之程式 ，予以駁回。
又上訴人所具「刑事聲明上訴暨上訴理由狀」，固記載對原 判決聲明不服，惟未聲明全部上訴，且其上訴理由僅記載原 判決關於第一審論處販賣甲基安非他命合計2罪刑所處之刑 予以維持部分，並無上訴人另犯持有第二級毒品純質淨重20 公克以上罪部分之不服理由，難認上訴人就持有第二級毒品 純質淨重20公克以上罪部分，亦提起第三審上訴，而不在本 院審理範圍，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 10 月 16 日 刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 蘇素娥
法 官 洪于智
法 官 吳秋宏
法 官 周政達
本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺
中 華 民 國 114 年 10 月 21 日