最高法院刑事判決
114年度台上字第5345號
上 訴 人 陳鵬文
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國114年5月28日第二審判決（114年度上訴字第209號，起訴
案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第48639號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、原判決以第一審判決所認定上訴人陳鵬文有如第一審判決事 實欄所載之犯行，以及所犯罪名，因而撤銷第一審關於所處 之刑部分之判決，改判量處有期徒刑2年8月。已詳敘第一審 判決之量刑不當，應予撤銷改判及其量刑之理由。三、上訴意旨略以：上訴人僅係受託交付第二級毒品甲基安非他 命，其主觀上並無營利意圖。原判決遽認上訴人有共同販賣 第二級毒品未遂犯行，其採證認事違法。又原判決未詳加審 酌上訴人僅擔任傳遞甲基安非他命之角色，參與犯罪程度輕 微等情，若科以所犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項 之販賣第二級毒品未遂罪，經依法遞減輕其刑後之最低法定 刑，猶嫌過重，客觀上足以引起一般人之同情，其犯罪情狀 顯可憫恕，符合刑法第59條酌量減輕其刑之規定。原判決未 據以酌減其刑，且未審酌刑法第57條各款所列情狀，而為量 刑，致量刑過重，有違罪刑相當原則，並有適用法則不當、 理由欠備之違法。
四、經查：
㈠刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對判決之 刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之犯罪事 實認定、論罪部分，原則上不在上訴審之審查範圍。因此， 若以就第二審設定上訴攻防範圍以外之部分，據為提起第三
審上訴之理由，即與當事人自行設定攻防範圍之旨有違，且 架空第二審之審查機制，亦與審級制度之目的不合，自非適 法之第三審上訴理由。
原判決說明：上訴人不服第一審判決提起上訴，明示僅就第 一審判決所為之科刑提起上訴，而檢察官未提起上訴。本件 審理範圍，限於第一審判決關於上訴人所處之刑，不及於其 認定之犯罪事實、所犯法條（罪名）之旨。此部分上訴意旨 猶以上訴人無意圖營利為由，任意指摘：原判決認定上訴人 有共同販賣第二級毒品未遂犯行違法云云，並未依據卷內訴 訟資料，具體指摘原判決僅就此量刑部分為審理，有何違背 法令之情形，與法律所規定得合法上訴第三審之理由，不相 適合。
㈡刑法第59條酌量減輕其刑，乃實體法上賦予法院得為裁量之 事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上顯然足以引起一般之同 情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適 用。
原判決說明：上訴人所犯販賣第二級毒品未遂罪，其犯罪情 狀並無特殊之原因與環境，倘科以所犯毒品危害防制條例第 4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪，經依法遞減輕 其刑後之最低法定刑，並無情輕法重、情堪憫恕之情，於客 觀上顯然不足以引起一般人之同情，不符刑法第59條酌量減 輕其刑規定之旨。依上開說明，於法並無不合。此部分上訴 意旨，猶任意指稱：原判決未適用刑法第59條規定酌減其刑 違法云云，洵非合法之第三審上訴理由。
㈢量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘未逾 越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意 指摘為違法。
原判決就上訴人所犯販賣甲基安非他命未遂罪，經依法遞予 減輕其刑。並審酌上訴人參與犯罪程度、著手販賣之數量、 金額，以及坦承犯行之犯後態度等一切情狀，而為量刑。已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而 為量刑，既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，即不得指 為違法。此部分上訴意旨，猶泛詞指摘：原判決所為量刑過 重違法云云，亦非適法之第三審上訴理由。
五、綜上，上訴意旨係就原審量刑裁量職權之適法行使，以及原 判決已明白論斷說明之事項，仍持己見，漫為指摘違法，難 認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴為違背法律 上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 10 月 9 日
刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 蘇素娥
法 官 洪于智
法 官 吳秋宏
法 官 周政達
本件正本證明與原本無異
書記官 朱宮瑩
中 華 民 國 114 年 10 月 14 日