最高法院刑事判決
114年度台上字第5330號
上 訴 人 黃偉庭
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民
國114年8月21日第二審判決（114年度上訴字第1218號，起訴案
號：臺灣嘉義地方檢察署113年度偵字第9680號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以上訴人黃偉庭經第一審判決依想像競合犯，從 一重論處犯殺人未遂罪刑後，明示僅就第一審判決量刑部分 不服而提起第二審上訴，經原審審理結果，維持第一審科刑 部分之判決，駁回其在第二審關於刑之上訴，已載敘審酌裁 量之依據及理由，有卷存資料可資覆按。
三、上訴意旨略以：㈠本件殺人犯行尚未既遂時，其與證人楊洋 通話已保證不再傷害告訴人許耀賓，而中止其行為，符合中 止犯規定，應予減刑；㈡量刑應考量其犯罪時所受之刺激、 生活狀況及品行、復歸社會可能性、家庭支持力、已深刻反 省，希望盡快彌補告訴人之犯後態度，適用刑法第59條、第 57條規定從輕量刑；㈢其與被害人蔡靜瑩感情緊密有實質夫 妻關係，應有義憤殺人罪之適用。
四、刑法第27條第1項前段規定「已著手於犯罪行為之實行，而 因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。」依 此規定，中止犯之成立必以行為人已著手於犯罪行為之實行 ，並須行為人主觀上出於自願之意思，客觀上因而中止實行 犯罪（未了未遂之中止）或防止其結果之發生（既了未遂之 中止），始足當之。倘係因外力之介入而致犯罪不遂，乃屬 障礙未遂。經查，上訴人於原審並未就第一審判決認定之犯 罪事實部分提起上訴，依第一審確認之事實，上訴人先駕車
加速衝撞告訴人許耀賓，告訴人遭撞飛倒地後，上訴人復下 車分持空氣槍及球棒接續對告訴人頭面部射擊、揮打，期間 蔡靜瑩撥打電話報警及叫救護車，並阻擋小客車衝撞及上訴 人毆打告訴人，上訴人見蔡靜瑩以肉身奮力阻止，乃停手攻 擊，嗣警方獲報到場壓制逮捕上訴人，告訴人經送醫救治始 倖免於死等情，因認上訴人係見蔡靜瑩阻擋而停止犯行，非 己意主動中止犯行，且未實行有效防止結果發生之行為，亦 無已盡力為防止行為，與中止未遂之要件不符，未依刑法第 27條第1項規定減免其刑，於法並無不合。
五、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項， 苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情 狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失 入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。 原判決就上訴人所犯前揭之罪，已記明如何以行為人之責任 為基礎，綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，依未遂犯、 自首等規定，減輕及遞減其刑後，在罪責原則下適正行使其 量刑之裁量權，維持第一審所示刑之量定，核其量定之刑罰 ，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，就上訴人因遭逢前女 友提出分手，告訴人並稱係因其未陪伴及給予前女友情緒價 值所致、出於憤怒及同歸於盡之犯罪動機、偵審中坦承犯行 、尚未與告訴人和解之犯後態度、素行良好、家庭支持力有 限、復歸社會可能性為中等各情，已列為量刑綜合審酌因素 ，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認 有濫用其裁量權限之違法情形。又應否依刑法第59條規定酌 量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不 違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原審審酌上 訴人之犯罪情狀，認無可憫恕之事由，已闡述理由明確，未 依該條規定酌減其刑，並不違法。
六、上訴係不服判決請求救濟之方法，未經下級法院判決之案件 ，不得向上級法院提起上訴，若就未經判決部分，提起上訴 ，其上訴自難認為合法。是若當事人明示僅針對量刑部分提 起上訴，其未表明上訴之犯罪事實、罪名部分，既非第二審 審判範圍，自不得提起第三審上訴。原判決已記明上訴人於 原審審理時明示僅就第一審判決量刑部分提起第二審上訴（ 見原審卷第54、105、144頁），因此僅就刑之部分審理，亦 即未就其餘之犯罪事實、罪名部分為判決，並無不合。上訴 意旨猶執依其與蔡靜瑩關係及案發時所受刺激，本件應成立 義憤殺人罪等詞，指摘原判決違法，乃對於犯罪事實及罪名 重為爭執，顯係對於前揭未經原審判決之部分提起第三審上 訴，自非合法之上訴第三審理由。
七、綜合前旨及其餘上訴意旨，無非係對原判決已說明之事項， 或單純就前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意 指為違法，或對於未經原審判決之部分提起第三審上訴，難 謂已符合首揭法定上訴要件，應認其殺人未遂部分之上訴為 不合法律上之程式，予以駁回。又上開得上訴第三審之部分 ，既從程序上駁回，則與之有裁判上一罪關係之刑法第304 條第1項之強制部分之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項 第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，且未合於同條項 但書例外得上訴第三審之要件，自亦無從為實體上之審判， 應併從程序上駁回。另本院為法律審，不調查新證據，本件 既從程序上駁回上訴人之上訴，其於原審判決後始提出 民國114年10月9日和解書，欲證明其兄已與告訴人達成和解 賠付部分損害，並獲原諒，請求減輕其刑等旨，自無從審酌 ，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 10 月 28 日 刑事第五庭審判長法 官 段景榕
法 官 洪兆隆
法 官 宋松璟
法 官 何俏美
法 官 汪梅芬
本件正本證明與原本無異
書記官 陳珈潔
中 華 民 國 114 年 10 月 30 日