最高法院刑事判決
114年度台上字第5277號
上 訴 人 駱奕安
吳易昇
上列上訴人等因妨害秩序案件，不服臺灣高等法院中華民國114
年7月8日第二審判決（114年度上訴字第1856號，起訴案號：臺
灣臺北地方檢察署110年度偵字第10545號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審以上訴人駱奕安、吳易昇（下稱上訴人2人）經第 一審判決，各依想像競合犯，從一重論處㈠駱奕安犯意圖供 行使之用而攜帶兇器，在公眾得出入之場所聚集三人以上下 手實施強暴罪刑；㈡吳易昇犯在公眾得出入之場所聚集三人 以上下手實施強暴罪刑，及宣告沒收後，上訴人2人均明示 僅就第一審判決之刑提起上訴，經原審審理結果，維持第一 審之量刑，駁回其等在第二審之上訴。已詳敘審酌所憑之依 據及判斷之理由。
三、刑法第150條第1項之聚眾施強暴脅迫罪，重在安寧秩序之維 持，所保護之法益是社會安寧秩序。其不法非難核心，在於 群眾有可能因被煽起之集體情緒失控及所生之加乘效果，而 波及蔓延至周邊不特定他人或物，致危害於公眾安寧、社會 安全。犯該罪，而有「意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危 險物品」之情形者，得加重其刑至二分之一，同條第2項第1 款定有明文。此項加重規定，係就犯罪類型變更之個別犯罪 行為予以加重，成為另一獨立之罪名，性質上係屬刑法分則 加重，惟其「法律效果」則採相對加重之立法例。是否加重 其刑，屬法院得依職權裁量之事項。考其立法理由載敘：「
參考我國實務常見之群聚鬥毆危險行為態樣，慮及行為人意 圖供行使之用而攜帶兇器或者易燃性、腐蝕性液體……，對往 來公眾所造成之生命身體健康等危險大增，破壞公共秩序之 危險程度升高，而有加重處罰之必要，爰增訂第二項。」可 知立法者認為行為人聚眾施強暴脅迫，侵害社會安寧秩序時 ，若附帶有「意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品」 的情狀，會增加對公眾生命身體健康所造成之危險，升高社 會安寧秩序受侵擾的程度，而有加重處罰之必要。蓋參與實 施強暴脅迫之行為人於集體情緒激化後，若以兇器或其他危 險物品，攻擊周邊不特定人，可能對他人生命、身體健康造 成更嚴重的侵害，具有高度危險性，而額外放大社會安寧秩 序受侵擾的程度。是法院於個案綜合考量行為人是否應依刑 法第150條第2項第1款規定加重其刑時，自應側重於與社會 安寧秩序受侵擾程度有關聯之因子（包括聚集之人數、行為 地點之開放性及特性、施暴對象、危險物品之殺傷效果及實 際有無被使用、侵擾持續時間暨對行為地點及周邊安寧秩序 的事實影響等情狀）。關於駱奕安是否應依刑法第150條第2 項第1款規定加重其刑，原判決已敘明如何審酌駱奕安無視 臺北市中山區錦州街48號前騎樓為公眾得出入之場所，隨時 有其他民眾或大樓住戶出現或經過，且衝突現場已聚集非少 之人，仍持彈簧刀攻擊告訴人林柏青、蕭羽佑、曾靖翔（下 稱林柏青等3人），並造成林柏青等3人受傷，且蕭羽佑所受 之撕裂傷傷勢尚須縫合。其攜帶彈簧刀作為兇器，對公共秩 序及社會安寧已造成相當程度之危害，而認駱奕安有依前揭 規定加重其刑之必要。於法並無不合。駱奕安上訴意旨主張 其攜帶彈簧刀之初，係為防身，非意圖供犯妨害秩序罪之用 ，爭執其無前揭規定之適用，係以自己之說詞，就原審得為 裁量之職權行使及原判決已說明之事項，依憑己意而為指摘 ，並非上訴第三審之適法理由。
四、刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認 科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。至是否酌量減輕 被 告之刑，則屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。 又刑之量定，屬為裁判之法院裁量之職權，如其量刑已以行 為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法 定刑度內，酌量科刑，而無違反公平、比例及罪刑相當原則 ，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。原判決已詳敘上 訴人2人之犯罪情狀，如何不符上述酌減其刑之要件。屬其 裁量職權之適法行使，尚難指為違法。關於量刑，原判決亦 已說明第一審判決就吳易昇所為本件犯行，以其之責任為基 礎，具體斟酌刑法第57條所列各款事項（包括吳易昇犯罪之
手段、危害程度，其坦承犯行，並與告訴人張信雄、萬文麟 、林柏青、曾靖翔、蕭羽佑［下稱張信雄等5人］達成和解， 犯後態度良好。及其家庭經濟狀況等情狀），而為量刑。核 屬妥適，予以維持。既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義 之情形，屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法。駱奕安上 訴意旨以：其因擔心自己受傷，一時失慮，才拿出彈簧刀使 用。其已與張信雄、萬文麟、林柏青、曾靖翔等人達成和解 ，獲其等原諒。原審未適用刑法第59條規定酌減其刑，有所 違誤等語。吳易昇上訴意旨則以：其始終自白犯行，並與張 信雄等5人達成和解，犯後態度良好，已知悔悟。又其未攜 帶兇器，因對方人數眾多，不得已才基於防衛意思反擊。其 參與犯罪之情節輕微，情輕法重，顯可憫恕。原審未依刑法 第59條規定酌減其刑，自有可議。又第一審僅量處同案被告 張家豪有期徒刑6月，卻量處其有期徒刑7月。且其入監服刑 後，其未成年之子女將無人照顧。原審仍維持第一審之量刑 ，有違公平、比例原則等詞。惟查：原審就吳易昇已具體斟 酌刑法第57條所列各款事項，合法行使其量刑裁量權限，要 難比附援引張家豪之量刑輕重，指摘原判決就吳易昇量刑之 裁量為違法。上訴人2人其餘所述，核係對原審裁量之職權 行使、原判決已斟酌說明及於判決無影響之事項，持憑己意 所為之指摘，俱非適法上訴第三審之理由。
五、依上所述，本件上訴人2人之上訴，均違背法律上之程式， 皆應駁回。又民國112年6月21日修正公布施行（同年月23日 生效）之刑事訴訟法第376條，雖增列第1項第2款：「刑法 第277條第1項之傷害罪」為不得上訴於第三審之案件。惟依 刑事訴訟法施行法第7條之16第2項規定：「中華民國112年5 月30日修正通過之刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審之 案件，已繫屬於各級法院者，仍依施行前之法定程序終結之 。」本件上訴人2人所犯與前述意圖供行使之用而攜帶兇器 ，在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪、在公 眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪，具想像競合 犯裁判上一罪關係之傷害罪，係於前揭規定施行前，已繫屬 於法院，此部分亦得上訴於第三審法院，併此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 10 月 1 日
刑事第四庭審判長法 官 李英勇
法 官 高玉舜
法 官 林怡秀
法 官 楊皓清
法 官 楊智勝
本件正本證明與原本無異
書記官 林修弘
中 華 民 國 114 年 10 月 7 日