最高法院刑事判決
114年度台上字第5272號
上 訴 人 黃梓銨
選任辯護人 楊仲強律師
上列上訴人因妨害秩序案件，不服臺灣高等法院中華民國114年6
月26日第二審判決（114年度上訴字第503號，起訴案號：臺灣新
竹地方檢察署112年度偵字第18607號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審以上訴人黃梓銨經第一審判決，依想像競合犯，從 一重論處其犯在公共場所聚集三人以上首謀施強暴罪刑後， 上訴人明示僅就第一審判決之刑提起上訴，經原審審理結果 ，撤銷第一審判決關於刑部分，改判量處其有期徒刑8月。 已詳敘審酌所憑之依據及判斷之理由。
三、上訴人既明示僅就第一審判決之刑上訴，除關於刑之部分外 ，第一審判決之其餘部分，並不在原審之審判範圍。上訴意 旨以上訴人所為是否成立妨害秩序罪，容有爭議，係以自己 之說詞，就論罪事項再為爭執，顯非上訴第三審之適法理由 。
四、刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認 科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。至是否酌量減輕 被 告之刑，則屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。 原判決已詳敘上訴人之犯罪情狀，如何不符上述酌減其刑之 要件。屬其裁量職權之適法行使，尚難指為違法。上訴意旨 以：上訴人與告訴人李昱權起衝突，肇因於告訴人詐騙其配 偶新臺幣20萬元。本案屬偶發事件，告訴人未受有財產上損 害，亦不再追究其刑責。其破壞社會安寧秩序之不法程度較 輕，客觀上足以引起一般之同情。原審未依刑法第59條規定 酌減其刑，有判決不適用法則或適用不當之違法等語。核係
就原審得為裁量之職權行使、原判決已說明及於判決無影響 之事項，依憑己意而為指摘，並非適法上訴第三審之理由。五、緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認 為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。是否宣告緩刑 ，係屬法院得依職權裁量之事項。原判決已說明上訴人如何 無暫不執行刑罰為適當之情事，不宜宣告緩刑之旨，尚無違 法。上訴意旨以：上訴人無犯罪前科，其與告訴人起衝突， 肇因於告訴人詐騙其配偶。其因一時失慮致罹刑典，犯後坦 承犯行，並與告訴人達成和解，獲告訴人原諒，同意法院宣 告緩刑。其經此教訓，已知警惕，無再犯之虞。又其須負擔 家計，扶養3名子女，本案確有暫不執行刑罰為適當之情形 。原審未予宣告緩刑，有判決不適用法則或適用不當及認定 事實與卷內資料不符之違法等語。核係對原審得為裁量之職 權行使及原判決已說明之事項，持憑己意所為之指摘，亦非 上訴第三審之適法理由。
六、依上所述，本件關於在公共場所聚集三人以上首謀施強暴部 分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。至其想像競合犯 刑法第304條第1項之強制罪、同法第277條第1項之傷害罪， 核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款、第2款所定不得上訴於 第三審法院之案件，且無同項但書規定得提起第三審上訴之 情形。本件得上訴之部分，既應從程序上予以駁回，關於強 制、傷害部分，自無從為實體上之審判，應一併駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 10 月 1 日
刑事第四庭審判長法 官 李英勇
法 官 高玉舜
法 官 林怡秀
法 官 楊皓清
法 官 楊智勝
本件正本證明與原本無異
書記官 林修弘
中 華 民 國 114 年 10 月 7 日