最高法院刑事判決
114年度台上字第5270號
上 訴 人 簡弘安
上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民
國114年6月27日第二審判決（114年度金上訴字第905號，起訴案
號：臺灣雲林地方檢察署113年度偵字第7973號、113年度少連偵
字第42、63、70號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審以上訴人簡弘安經第一審判決，依想像競合犯，從 一重論處其犯三人以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺）未遂 罪（尚犯參與犯罪組織、洗錢未遂、行使偽造私文書、行使 偽造特種文書罪）刑，及宣告沒收後，上訴人明示僅就第一 審判決之刑提起上訴，經原審審理結果，撤銷第一審判決之 量刑，改判量處其有期徒刑6月。已詳敘審酌所憑之依據及 判斷之理由。
三、刑之量定，屬為裁判之法院裁量之職權，如其量刑已以行為 人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定 刑度內，酌量科刑，而無違反公平、比例及罪刑相當原則， 致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。原判決已就上訴人 所為本件犯行，依刑法第25條第2項、詐欺犯罪危害防制條 例第47條前段規定遞減輕其刑後，以其之責任為基礎，具體 斟酌刑法第57條所列各款事項（包括上訴人犯罪之動機、教 育程度。其坦承犯行，與告訴人郭俊鋒成立調解，犯後態度 尚可等情狀），而為量刑。既未逾越法定刑度，亦無違背公 平正義之情形，屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法。上 訴意旨以：上訴人於行為時為甫滿18歲之高中生，因一時失 慮誤觸法網，並無犯罪所得。其已認罪，且有悔意，並與告 訴人成立調解，履行賠償。原審之量刑，有違罪刑相當原則 等語。核係就原審量刑裁量之職權行使及原判決已斟酌說明
之事項，依憑己意而為指摘，並非適法上訴第三審之理由。四、緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認 為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。是否宣告緩刑 ，係屬法院得依職權裁量之事項。原判決已說明上訴人如何 無暫不執行刑罰為適當之情事，不宜宣告緩刑之旨，尚無違 法。上訴意旨以：上訴人已與告訴人成立調解，履行賠償， 獲告訴人原諒。其經此教訓，當知警惕而無再犯之虞，應認 原審所宣告之刑，以暫不執行為適當等語。核係對原審得為 裁量之職權行使及原判決已說明之事項，持憑己意所為之指 摘，亦非上訴第三審之適法理由。
五、依上所述，本件關於加重詐欺未遂、參與犯罪組織、洗錢未 遂、行使偽造私文書部分之上訴，違背法律上之程式，應予 駁回。至其想像競合犯刑法第216條、第212條之行使偽造特 種文書罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所定不得上 訴於第三審法院之案件，且無同項但書規定得提起第三審上 訴之情形。本件得上訴之部分，既應從程序上予以駁回，關 於行使偽造特種文書部分，自無從為實體上之審判，應一併 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 10 月 1 日
刑事第四庭審判長法 官 李英勇
法 官 高玉舜
法 官 林怡秀
法 官 楊皓清
法 官 楊智勝
本件正本證明與原本無異
書記官 林修弘
中 華 民 國 114 年 10 月 7 日