最高法院刑事判決
114年度台上字第5235號
上 訴 人 陳秉頡（原名陳柏霖）
選任辯護人 鍾韻聿律師
梁凱富律師
上 訴 人 林喨筠
選任辯護人 成介之律師
上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國11
4年6月26日第二審判決（114年度金上重訴字第2號，起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第28891號，108年度偵字第133
3、3472、14348、23319、23329、23330、23331、25976、28019
、28020、28021、28022、28023、28024、28025號，108年度偵
緝字第740號，109年度偵字第870、871、872、2324號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以上訴人陳秉頡、林喨筠經第一審判決部分變更 檢察官起訴法條，分別論處陳秉頡法人之行為負責人共同犯 銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪刑、林喨筠 與法人之行為負責人共同犯銀行法第125條第1項前段之非法 經營銀行業務罪刑，並諭知相關沒收、追徵後，檢察官明示 僅就第一審判決關於陳秉頡之量刑及林喨筠附條件緩刑宣告 部分不服而提起第二審上訴，陳秉頡則明示僅就第一審判決 關於其之刑部分不服而提起第二審上訴，經原審審理結果，
撤銷第一審關於陳秉頡之宣告刑及林喨筠之附條件緩刑部分 ，改判量處陳秉頡有期徒刑6年8月，已載敘審酌裁量之依據 及理由，有卷存資料可資覆按。
三、上訴意旨略以：
㈠陳秉頡部分：⑴其於原審坦承犯行並積極與被害人和解，本案 吸金金額有近二分之一係其他共犯所為，彼此涉案情節、角 色地位及分工差異不大，犯罪所得獲利有限，原判決未具體 審酌上情，科處有期徒刑6年8月，已屬重度刑，相較共同被 告之宣告刑，明顯輕重失衡，且未說明不適用刑法第59條規 定酌減其刑之理由，適用法則不當，並有理由不備或矛盾之 違法。⑵其係以資金操作、投資之服務為商品，屬多層次傳 銷管理辦法規定之多層次傳銷事業，非銀行法規範之收受存 款，原判決未詳細探究，即適用銀行法相關規定，難謂無證 據調查未盡、理由不備之違法。
㈡林喨筠部分：原判決未審酌其初入社會，誤信陳秉頡而遭利 用，並非實際謀劃或主導投資運作之人，僅提供個人臉書等 平台作為招攬投資管道及講解投資方案，被動接受被害人之 投資，直接招攬加入投資之金額非鉅，參與犯罪情節輕微， 犯後積極尋求被害人諒解，因經濟狀況不佳而無法完全補償 被害人，態度尚稱良好，經偵審教訓，無再犯之虞，倘入監 影響家庭生活甚鉅，非不得以緩刑附負擔之方式，給予重新 社會化、人格自我再製之機會，原判決撤銷第一審附條件緩 刑宣告，有適用法則不當之違法。
四、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依 職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之 整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌 刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯 然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端， 致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當，以為第 三審上訴之理由。
原判決就陳秉頡所犯前揭之罪，已記明如何以行為人之責任 為基礎，綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則 下適正行使其量刑之裁量權，改判量處所示之刑，核其量定 之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，就其犯罪動機 、參與犯罪程度及角色分工、已於原審坦承犯行，並與相關 告訴人、被害人試行和解，尚未成立和解或賠償損失之犯後 態度等各情，併列為量刑之綜合審酌因素，客觀上並未逾越 法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，屬事實審法院量刑職權 之適法行使，難認有濫用其裁量權限之違法情形。又㈠共犯 或同案被告因所犯情節、量刑審酌條件有別，基於個案拘束
原則，自不得任意比附援引共犯或同案被告之量刑，執為原 判決有違背法令之論據。陳秉頡與同案被告林語嫻、許雅涵 、林筠逽、李懿庭（均經判處罪刑確定）、林喨筠所犯情節 及量刑審酌條件本未盡相同，自不能以其他同案被告之量刑 結果，指摘原判決對其量刑過重。㈡應否依刑法第59條規定 酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既 不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原判決審 酌陳秉頡所犯之犯罪情狀，認無情輕法重、可憫恕之事由， 未依該條規定酌減其刑，縱未說明其理由，並不違法。 五、緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，除須具備刑法第 74條第1項各款所定之條件外，並須有以暫不執行為適當之 情形，始足當之。至是否宣告緩刑，事實審法院本有裁量之 職權，倘法院已就行為人之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞 及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形予以審酌裁量 ，而未宣告緩刑，既不違背法令，自不得執為第三審上訴之 合法理由。
原判決已說明林喨筠雖非本件主謀或實際謀劃、主導運作之 人，綜合評估其參與招攬金額高達新臺幣2,770萬2,000元， 對擴大吸金規模，居於重要關鍵地位，惡性非輕，僅與部分 被害人（羅翊哲、黃俊登、黃巧如）成立和解，約定分期小 額賠償或無償和解，與其招攬金額相較，顯不成比例，依其 之犯罪情節、惡性及所生危害等情觀之，認無以暫不執行刑 罰為適當之情形，因認檢察官之上訴為有理由，而撤銷第一 審對林喨筠所為附條件緩刑之宣告等旨理由綦詳。核其論斷 ，於法並無不合，無林喨筠上訴意旨所指適用法則不當之違 法可言。
六、上訴係不服判決請求救濟之方法，未經下級法院判決之案件 ，不得向上級法院提起上訴，若就未經判決部分，提起上訴 ，其上訴自難認為合法。是若當事人明示僅針對量刑部分提 起上訴，其未表明上訴之犯罪事實部分，既非第二審審判範 圍，自不得提起第三審上訴。
依原審筆錄所載，檢察官、陳秉頡明示僅就第一審判決關於 量刑部分提起第二審上訴（見原審卷一第169至170、172、4 04至405頁)，且陳秉頡關於刑之一部上訴之意思表示並無瑕 疵，復有辯護人在場協助維護其權益，原判決因此敘明僅就 上開刑之部分審理，亦即未就犯罪事實、罪名、沒收部分為 判決，並無不合。陳秉頡上訴意旨泛謂其以資金操作、投資 之服務作為銷售商品，為多層次傳銷之傳銷事業，不成立銀 行法之非法經營銀行業務之罪等詞，就犯罪事實、罪名重為 爭辯，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決就其量刑上訴
部分有何不適用法則或適用法則不當之情形，自非適法之上 訴第三審理由。
七、綜合前旨及陳秉頡、林喨筠其餘上訴意旨，無非係對於原判 決已說明事項及屬原審前述量刑裁量權之合法行使，或未經 原審判決之部分，徒以自己之說詞，任意指為違法，與法律 規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其等 之上訴為不合法律上之程式，均予駁回。又本件既從程序上 駁回林喨筠之上訴，其於原審判決後始向本院提出與部分被 害人之和解書（影本），並執前詞請求本院給予和解時間等 旨，自無從審酌，附予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 10 月 15 日 刑事第五庭審判長法 官 段景榕
法 官 洪兆隆
法 官 汪梅芬
法 官 宋松璟
法 官 何俏美
本件正本證明與原本無異
書記官 胡家寧
中 華 民 國 114 年 10 月 16 日