最高法院刑事判決
114年度台上字第5185號
上 訴 人 蔡偉舜
上列上訴人因加重強盜案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民
國114年6月10日第二審判決（113年度上訴字第1865號，起訴案
號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第9616、10861號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、原判決以第一審判決所認定上訴人蔡偉舜有如第一審犯罪事 實欄所載犯行，以及所犯罪名，因而維持第一審關於上訴人 所處之刑部分之判決，駁回上訴人明示僅就量刑一部在第二 審之上訴。已詳細敘述第一審判決之量刑，並無違誤，應予 維持之理由。
三、上訴意旨略以：上訴人僅徒手毆打告訴人即被害人歐柏佑， 並不知原審共同被告葉冠成對告訴人為強盜犯行等情。原判 決逕認上訴人有強盜犯行，其採證認事違反證據法則。又原 判決未詳為審酌上訴人有中度智能不足，係誤交損友而觸犯 刑章，且犯後坦承犯行，並有與告訴人達成民事上和解之意 願，可見其犯後態度良好各情，以及刑法第57條各款所列量 刑輕重應審酌之事項，致所為量刑過重，違反比例原則、罪 刑相當原則。
四、經查：
㈠按刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對判決 之刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之犯罪 事實認定、論罪部分，原則上不在上訴審之審查範圍。因此 ，若以就第二審設定上訴攻防範圍以外之部分，據為提起第 三審上訴之理由，即與當事人自行設定攻防範圍之旨有違， 且架空第二審之審查機制，亦與審級制度之目的不合，自非
適法之第三審上訴理由。
原判決說明：檢察官未對第一審判決提起上訴，而上訴人明 示僅就第一審判決關於量刑部分，提起上訴，而不包括第一 審判決所認定之犯罪事實、所犯罪名，依刑事訴訟法第348 條第3項規定，應僅就第一審判決就此之量刑審理，其他部 分則非審理範圍之旨。此部分上訴意旨，猶就有無犯罪事實 ，再行爭執，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決僅就 量刑部分為審理，有何違背法令之情形，顯與法律規定得為 第三審上訴理由之情形，不相適合。
㈡量刑輕重之酌定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘 未逾越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得 任意指摘為違法。
原判決說明：第一審判決審酌上訴人之智商、犯罪手段、所 生危害，以及其犯後坦承犯行，惟未與告訴人達成民事上和 解之犯罪後態度等一切情狀而為量刑，尚稱妥適之旨，予以 維持。已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所 列情形，而為量刑，既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限 ，亦不違罪刑相當原則，即不得任意指為違法。上訴意旨泛 言指摘：原判決量刑過重違法云云，並非適法之第三審上訴 理由。
五、綜上，本件上訴意旨，或係就原審量刑裁量職權之適法行使 ，或原判決已明白論斷說明之事項，仍持己見，漫為指摘違 法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件關於結夥 三人以上攜帶兇器強盜罪(包含想像競合犯刑法第302條第1 項之非法剝奪他人之行動自由罪、第277條第1項之傷害罪、 第150條第1項後段之在公共場所聚集三人以上下手實施強暴 脅迫罪)部分之上訴，為違背法律上之程式，應予駁回。又 原判決依第一審判決所認定上訴人想像競合犯不正利用自動 付款設備詐欺取財罪(刑法第339條之2第1項)，核屬刑事訴 訟法第376條第1項第1款所定經第二審判決者，不得上訴第 三審法院之罪，且無例外得提起第三審上訴之情形。上訴人 關於結夥三人以上攜帶兇器強盜等罪之上訴，既不合法，而 從程序上予以駁回，則上訴人所犯不正利用自動付款設備詐 欺取財罪，即無從併為實體審理，應從程序上逕予駁回。本 件既從程序上駁回上訴，則上訴人請求宣告緩刑，無從審酌 。
又本件上訴人想像競合所犯刑法第277條第1項傷害罪，依民 國112年6月21日修正公布、同年月23日施行之刑事訴訟法第 376條第1項第2款規定，經第二審判決者，不得上訴於第三 審法院。惟刑事訴訟法施行法第7條之16第2項規定：「中華
民國一百十二年五月三十日修正通過之刑事訴訟法施行前， 原得上訴於第三審之案件，已繫屬於各級法院者，仍依施行 前之法定程序終結之」。本件係於前述修正刑事訴訟法施行 前，即於112年5月23日繫屬於第一審法院（見第一審卷一第 3頁)。因此傷害罪部分，得上訴於第三審法院，併予敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 10 月 23 日 刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 蘇素娥
法 官 洪于智
法 官 吳秋宏
法 官 周政達
本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺
中 華 民 國 114 年 10 月 29 日