最高法院刑事判決
114年度台上字第4976號
上 訴 人 黃志良
選任辯護人 沈靖家律師
鄧茗佳律師
上 訴 人 鄭偉帆
選任辯護人 洪宇謙律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院中華民國114年5月27日第二審判決（114年度上訴字第1279
號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第25000、2648
1、33652號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，維持第 一審依序對上訴人黃志良、鄭偉帆（下稱上訴人2人）各犯 如第一審判決附表（下稱附表）四「所犯罪名及宣告刑」欄 編號1、2及3至5所示販賣第二級毒品與轉讓禁藥罪所分處之 各宣告刑，暨就黃志良上開附表四編號1、2定應執行有期徒 刑5年4月、鄭偉帆附表四編號3、4定應執行有期徒刑2年2月 部分之判決，駁回其2人針對第一審判決之刑部分在第二審 之上訴，已詳述其憑以認定之量刑依據及理由，核其所為之 論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決 並無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
二、本件上訴意旨略以：
㈠黃志良部分：
1.黃志良前於上訴原審時所提出之上訴理由已敘明：考量其販 賣本件第二級毒品大麻所得之報酬、數量甚微、交易對象僅 有同案被告鄭偉帆，且犯後態度尚佳、無同類型之前科、非
居於犯罪核心地位、曾患有口腔癌等情，縱依毒品危害防制 條例（下稱毒品條例）第17條第2項予以減刑後，第一審定 其應執行有期徒刑5年4月，猶嫌過重，應參酌憲法法庭112 年憲判字第13號判決（下稱憲判13號）所示其為獨立減刑事 由之意旨而予減輕其刑，並再依刑法第59條規定遞減其刑等 語。然原判決除僅適用毒品條例第17條第2項予以減輕其刑 外，並未針對是否有憲判13號意旨及刑法第59條之適用予以 說明，已嚴重影響量刑之高低，應有判決不載理由之違誤。 2.證人賴建呈既自承每日與黃志良見面，卻又證稱對黃志良遭 收押之事毫不知情，顯係刻意規避，且關於匯款紀錄部分， 雖稱係向黃志良借款，然對還款方式、金額及如何交付款項 等情，均無法具體說明，而鄭偉帆兩次前往黃志良之工廠購 買本件毒品時，賴建呈均在現場，由此種種事證應可合理推 知，黃志良所供稱其販賣本件毒品之上游為賴建呈，核屬真 實。且原審本可依其權限自為認定，不受偵查機關偵辦之結 果拘束，是原審認黃志良無毒品條例第17條第1項之適用， 應有判決不適用法則違法。
㈡鄭偉帆部分：鄭偉帆所犯本件販賣第二級毒品罪之法定最低 本刑為10年以上有期徒刑，而其僅有2次交易犯行，數量均 為2個電子菸油，所得對價亦不過各為新臺幣（下同）1萬4, 000元，核屬小盤販售者，犯罪情狀尚非嚴重，且犯後始終 坦承犯行，並供出毒品上游而令警方循線查獲其他正犯即同 案被告黃志良，再參酌其除本案犯行外，即無其他違犯毒品 條例之前案紀錄，故縱依偵審自白及供出毒品來源等規定遞 減其刑，第一審判決所為刑度之裁量仍屬過重，衡情尚有可 憫恕之處。原判決未能審究鄭偉帆本件販賣行為之態樣、數 量、對價及所犯之時間、空間密接程度等犯罪情狀，並將其 素行一併納入科刑考量因素，具體審酌是否應依刑法第59條 規定減輕其刑，而為整體考量定應執行刑之應罰適當性，仍 維持第一審判決之量刑，而未適用刑法第59條予以酌減其刑 ，亦未考量其符合刑法第74條第1項所定宣告緩刑之條件， 依司法院頒布之法院加強緩刑宣告實施要點，判斷其有暫不 執行為適當之情形，併予宣告緩刑，應有判決不備理由及不 適用法則之違法，應予撤銷發回等語。
三、惟查：
㈠原判決就黃志良是否符合毒品條例第17條第1項規定供出毒品 來源之減刑部分，已說明：①經臺灣新北地方檢察署檢察官 調查後，以賴建呈否認販賣毒品予黃志良，且觀諸黃志良所 提其於民國112年3、4月間與賴建呈之Line對話紀錄，與其 事後於113年1月及3月始販賣毒品予鄭偉帆之交易時間，均
相距甚遠，另依黃志良與賴建呈間之Facetime通話紀錄，賴 建呈雖曾於113年1月及3月間有與黃志良聯繫，然未有任何 毒品交易相關之內容，自難逕以黃志良之單一指述，即對賴 建呈以販賣第二級毒品罪責相繩，因而認賴建呈犯罪嫌疑不 足，乃為不起訴處分。②依原審傳喚賴建呈作證所稱黃志良 於113年1月10日轉帳32,100元至伊帳戶係因伊向黃志良借款 ，另黃志良於113年3月10日轉帳32,100元至伊太太帳戶係因 伊到5月前都還在繳車貸，故該筆款項亦為向黃志良之借款 等語。是本件在無其他證據佐證情況下，尚難僅憑黃志良與 賴建呈間有金錢往來，即遽認該等款項係屬黃志良向賴建呈 購買毒品轉賣予鄭偉帆之款項。從而，本件黃志良自無毒品 條例第17條第1項減輕其刑規定之適用，其主張應據此減輕 其刑，自不足採等旨。經核原判決此部分之認定，均有卷存 資料可參且相符，亦非全然僅依據檢察官偵查結果而為認定 ，於法尚無違誤。黃志良上訴意旨所指上情，係屬其個人臆 測之說詞，難認係上訴第三審之適法理由。
㈡量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項；如 法院於量刑時，已綜合考量刑法第57條各款所列情狀，而未 逾越法定範圍，亦未濫用其職權，即不得遽指為違法。又刑 法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定 最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此項犯罪情狀是否顯 可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦係法院得依職權自由裁量 之事項。原判決已敘明上訴人2人將毒品出售或轉讓，將造 成毒品在社會上擴散，足以危害他人身心健康，復查無其等 個人方面有何特殊之原因或環境，在客觀上足以引起一般人 同情之處，且分別適用毒品條例第17條第2項（上訴人2人） 及同條例第17條第1項（鄭偉帆部分）規定減輕或遞減輕其 等之刑，已無情輕法重之情形，上訴人2人所請再依刑法第5 9條規定減輕其刑，均不足採之旨；並認第一審對上訴人2人 量定之刑，已詳細審酌各項犯罪情節及造成之危害，其等之 素行、教育程度、家庭經濟狀況暨犯罪之動機、目的、手段 、販賣或轉讓毒品之數量、獲取之利益，與犯後均坦承犯行 ，復綜合斟酌黃志良（附表四編號1、2）、鄭偉帆（附表四 編號3、4）各罪犯罪行為之不法與罪責程度、對其等施以矯 正之必要性、刑罰邊際效應遞減、所生痛苦程度遞增及復歸 社會之可能性等整體犯行應罰情況，分別定其等如前揭之應 執行刑俱無不合且亦妥適，乃予維持。核原判決已以其2人 之責任為基礎，審酌上揭規定之相關量刑標準，維持第一審 所分別量處如附表四相關編號所示之宣告刑，並各定之應執
行刑，均係事實審就量刑裁量權適法行使。而黃志良上訴意 旨所稱之憲判13號，乃針對販賣第一級毒品於可認屬情節極 為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑 ，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之範圍內，因不符憲 法罪刑相當原則，法院於審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符 合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外， 另得依該判決減輕其刑至二分之一所為闡釋，尚與黃志良本 件係販賣第二級毒品之犯行情狀不同，難以援引，且原判決 亦已詳為說明如何無情輕法重而不適用刑法第59條減輕其刑 之理由，是縱未再就關於憲判13號部分贅予說明，亦無判決 理由欠備之違法。又緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自 新，須具備刑法第74條第1項所定之條件外，並有可認以暫 不執行為適當之情形，始足當之。且是否宣告緩刑，本屬法 院得依職權自由裁量之事項，縱未諭知緩刑，或未予說明何 以不宣告緩刑之理由，均不能指為違法而執為合法上訴第三 審之理由。本件鄭偉帆已受宣告應執行之刑已逾有期徒刑2 年，且原判決已審酌鄭偉帆為智識能力正常之成年人，知悉 販賣毒品為我國法律明文禁止，仍為本件販賣第二級毒品及 轉讓禁藥之犯行，無視於政府反毒決心，助長毒品氾濫，法 治觀念薄弱，應透過刑罰之執行，以收矯正及預防再犯之效 ，故不併予宣告緩刑。核此亦屬原審裁量職權之適法行使， 自無鄭偉帆上訴意旨所指之違法。至於法院加強緩刑宣告實 施要點僅係供法院參考，並無法之拘束力，法院本得依個案 情節審酌是否為緩刑宣告。鄭偉帆上訴意旨徒憑己見，謂原 判決未斟酌上開要點規定予以宣告緩刑，有所違法等語，並 非合法之第三審上訴理由。
四、上訴人2人之上訴意旨均未依據卷內訴訟資料，具體指摘原 判決有何違背法令之情形，徒憑其等個人說詞，指摘原判決 違法，係對原審量刑職權之適法行使及原判決已明白說明之 事項，再為爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法 情形不相適合。綜上，本件上訴均為違背法律上之程式，俱 應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 10 月 30 日 刑事第二庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧
法 官 陳如玲
法 官 游士珺
法 官 莊松泉
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 114 年 11 月 4 日