最高法院刑事判決
114年度台上字第4971號
上 訴 人 吳瑞華
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院高雄分院中華民國114年5月20日第二審判決（114年度上訴字
第10號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署113年度毒偵字第809號
、113年度偵字第5945號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、販賣第一、二級毒品部分
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以第一審判決認定上訴人吳瑞華有如第一審判決 附表（下稱附表）一編號1至3所示犯行，論處其犯販賣第一 級毒品共3罪刑；如附表一編號4至5所示之犯行，論處其犯 販賣第二級毒品共2罪刑暨諭知相關沒收、追徵後，上訴人 明示僅就第一審判決之量刑部分提起第二審上訴，因而維持 附表一編號1至5所宣告之刑，駁回上訴人此部分在第二審上 訴。已詳述其刑罰裁量之理由。
三、是否適用刑法第59條酌減其刑及刑之量定，均屬事實審法院 得依職權裁量範疇。而刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必 須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情 ，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適 用，如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。又量刑判斷當否之準據 ，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為 基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌 量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦 無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法。 毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源，減輕或 免除其刑之規定，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證， 使有偵查犯罪職權之公務員知悉並對之發動偵查，因而查獲
該犯罪事實之正犯或共犯，且該條項所指「因而查獲」之「 查獲」係屬偵查機關之權限，而非法院之職權。故倘被告被 查獲後供出毒品來源之線索，自應由偵查機關負責調查核實 ，法院原則上依訴訟進行程度，向相關偵查機關查詢，並根 據偵查機關已蒐集之資料綜合判斷，而據以論斷被告所為是 否符合上述減免其刑規定之要件。非謂行為人一有「自白」 、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定，予以減免其刑 。原判決援引第一審判決已說明上訴人固於警詢及偵查中， 供稱其供販賣之海洛因及甲基安非他命毒品來源為許文彬、 方聖儒，惟經第一審及原審函詢屏東縣政府警察局內埔分局 結果，經函復表示除上訴人被訴犯本件施用第一級、第二級 毒品罪（詳下述）之毒品來源為方聖儒外，其餘販賣毒品部 分犯行並未因上訴人供述而查獲任何其他正犯或共犯等情， 自均不能適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其 刑等旨。復載敘上訴人犯本件販賣第一、二級毒品罪，均已 適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，依上訴人之 犯罪情狀，除販賣第一級毒品部分，仍有情輕法重而適用刑 法第59條酌減其刑外，其餘販賣第二級毒品部分，並無再予 酌減其刑之必要。並敘明上訴人所為販賣第一級毒品犯行， 依上開規定酌減其刑後，已無情輕法重之情事，無再依憲法 法庭112年憲判字第13號判決意旨酌量減輕其刑之必要等情 。第一審乃以上訴人之責任為基礎，審酌上訴人行為所造成 之危害、前科素行，兼衡犯罪之動機、目的、手段、參與程 度，及坦承犯行之態度，暨上訴人自述學歷、職業、收入及 家庭生活等一切情狀，而分別量刑，既均未逾越上揭規定先 加後減刑之處斷刑範圍，且無違公平正義情形，而予以維持 。核其所為量刑均已屬從輕，並未違背比例原則、罪刑相當 原則，乃原審刑罰裁量職權之適法行使，不容任意指摘有量 刑有何違法或不當。上訴意旨指摘原判決未審酌上訴人犯罪 當時年僅44歲，難免交友不慎，及上訴人販賣次數不多且販 賣對象特定，量刑過重，不符比例原則、罪刑相當原則云云 ，無非就原審量刑職權之適法行使，再執原判決已審酌之量 刑情狀重為爭執，並非適法之第三審上訴理由。四、依前揭規定及說明，本件關於販賣第一、二級毒品部分之上 訴為違背法律上之程式，應予駁回。
貳、施用第一、二級毒品部分
一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，其經第二審 判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、 不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為 被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審
法院。
二、本件原判決以上訴人經第一審判決論處毒品危害防制條例第 10條第1、2項施用第一級毒品及施用第二級毒品各1罪刑暨 諭知相關沒收後，明示僅就第一審判決之量刑提起第二審上 訴，經原審審理結果，撤銷第一審關於此部分量刑之判決， 分別改論處有期徒刑10月、6月及諭知易科罰金折算標準。 核屬刑事訴訟法第376條第1項第1、9款之案件，既經第二審 判決，又無同條項但書規定之情形，自不得上訴於第三審法 院。上訴人一併提起上訴，為法所不許，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 114 年 10 月 9 日 刑事第九庭審判長法 官 林英志
法 官 劉興浪
法 官 蔡廣昇
法 官 許泰誠
法 官 陳德民
本件正本證明與原本無異
書記官 鄭淑丰
中 華 民 國 114 年 10 月 13 日