最高法院刑事判決
114年度台上字第4969號
上 訴 人 王泓學
選任辯護人 陳德文律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國114年6月19日第二審判決（114年度上訴字第1397號，起
訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第40275號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是 否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀 加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由 ，係屬兩事。
二、本件經原審審理結果，認定上訴人王泓學有如原判決犯罪事 實及理由欄所援引之第一審判決事實欄(下稱事實欄)所載之 犯行，因而維持第一審關於依想像競合犯之例，從一重論處 上訴人共同犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、 第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪刑(想 像競合犯販賣第三級毒品未遂罪)，以及諭知相關沒收部分 之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳細敘述第一審判 決之採證認事、適用法律、量刑及諭知沒收，並無違誤，應 予維持之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決 結果之違法情形。
三、上訴意旨略以：
(一)上訴人前往柬埔寨工作，因護照遭扣留、行動自由受拘束， 而無法返臺，原判決竟因上訴人仍可與辯護人保持聯繫，遽 認上訴人無正當理由不到庭，而逕行判決，其所踐行之訴訟 程序已有違反公平法院原則之違誤。況原審公示送達之公告 日期為民國114年4月8日，與原審所指定同年5月27日審判期 日，僅間隔49日，扣除公示送達期間30日，加計亞洲國家之
在途期間37日，足認原審審判期日之傳票，並未合法送達。 原審不察，仍不待上訴人陳述，逕行判決，其判決當然違背 法令。
(二)上訴人係受警方陷害教唆，基於無罪推定原則，應認上訴人 無販賣毒品之犯意。又毒品危害防制條例第9條第3項之規定 ，有違反比例原則、法律明確性原則及平等原則等疑義，業 經上訴人於原審審理時以聲請憲法法庭裁判為由，請求停止 審判。原審未予停止審判，並僅援引第一審判決關於犯罪事 實、證據及理由之記載，而未說明其形成有罪論斷之依據， 有採證認事違反證據法則，以及理由不備等違法。四、惟查：
(一)被告、自訴人、告訴人或附帶民事訴訟當事人，有左列情形 之一者，得為公示送達：一、住、居所、事務所及所在地不 明者；公示送達應由書記官分別經法院或檢察總長、檢察長 或檢察官之許可，除將應送達之文書或其節本張貼於法院或 檢察署牌示處外，並應以其繕本登載報紙，或以其他適當方 法通知或公告之。前項送達，自最後登載報紙或通知公告之 日起，經30日發生效力。又被告經合法傳喚，無正當之理由 不到庭者，得不待其陳述，逕行判決。刑事訴訟法第59條第 1款、第60條、第371條分別定有明文。是第二審法院對於所 在地不明，或住居於法權所不及之地，不能以其他方法送達 之被告，經依法公示送達，傳票發生效力後，該被告如無正 當理由而不到庭，自得依刑事訴訟法第371條逕行判決。至 被告是否正當理由不到庭，應依社會通念，根據被告不到庭 之實際情形，依誠信、權利濫用禁止及促進訴訟經濟等原則 而為判斷。倘被告因天災、服役、患病、另案在監或在押等 不可歸責於己之具體原因，且經釋明者，為保障被告憲法上 之訴訟權，應認其有正當理由；如無法釋明有不可歸責於己 之具體原因，就法院所為一造辯論判決，原則上即不得任意 指摘違法。
又第1次審判期日之傳票，除刑法第61條所列各罪之案件外 ，至遲應於7日前送達，刑事訴訟法第272條定有明文，依同 法第364條規定，此規定為第二審所準用。惟此乃關於第1次 審判期日就審期間之規定，係為使被告有充分之時間準備實 行其防禦權而設；其性質與應於法定期間內為訴訟行為之情 形(例如上訴、抗告)，迥不相同，自無適用同法第66條關於 在途期間規定之餘地。
卷查，上訴人之戶籍地址在臺北市○○區○○○路00號0樓，其辯 護人於原審準備程序期日陳明：上訴人已出境至柬埔寨數月 等語，惟並未陳明其所在處所。經原審查詢其確已於113年1
1月22日出境，且迄未入境，因認上訴人之住、居所及所在 地不明，114年5月27日上午10時30分之審判期日傳票，不能 以其他方法送達，乃為公示送達，並於同年4月8日將公告張 貼在原審法院牌示處，且於同日公告於原審法院及司法院網 站，以及翌(9)日張貼在臺北市○○區公所公告欄，而為公示 送達。依上開說明，經30日發生效力，該次審判期日之傳票 已合法送達、生效，且無就審期間不足之情形。上訴人之辯 護人雖於原審審理時，陳明上訴人因護照遭扣住、失去自由 ，而無法返臺等語，然並未為釋明。原判決說明：上訴人於 第一審言詞辯論終結後、宣判前出境，且於第一審宣判後， 仍選任辯護人為其提起第二審上訴，並持續聯繫辯護人提出 相關書狀，其空言護照遭扣留無法返臺，難認有正當理由等 旨，因而不待上訴人到庭陳述，而逕行判決。其所踐行之訴 訟程序，於法尚無不合。此部分上訴意旨，泛言指摘：原審 所踐行之訴訟程序違法云云，係就原判決已明白論敘說明之 事項，猶持己見，任意指為違法，均難認是合法的第三審上 訴理由。
(二)依憲法訴訟法第55條及第56條第4款之規定，各法院就其審 理案件所應適用之法律位階法規範，聲請憲法法庭為宣告違 憲之判決，須客觀上確信其牴觸憲法，始足當之，尚不包括 僅認為法規範有違憲疑義，或該法規範猶有合憲解釋可能之 情形。又法院是否聲請法規範憲法審查乃其職權，法律亦未 賦予人民要求法院依職權發動上開聲請之請求權。從而，法 院就所適用之法律，若認未達牴觸憲法之確信，而未裁定停 止訴訟程序，聲請憲法法庭為宣告違憲之判決，自無違法可 言，亦不得執為第三審上訴之合法理由。
原判決說明：上訴人之原審辯護人雖主張毒品危害防制條例 第9條第3項之規定，有牴觸憲法疑義，然原審並未確信該規 定牴觸憲法，而未依請求停止審判等旨。於法並無不合。此 部分上訴意旨，漫言指摘：原審未停止審判有違誤云云，難 認係適法之第三審上訴理由。
(三)證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，都屬事實審法院 得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存 在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法 第155條第1項規定自明，故既已於理由內，詳述其取捨證據 之理由，自不得任憑己意，指摘為違法，而執為適法之上訴 第三審理由。
又第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據 及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出 有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由。
刑事訴訟法第373條定有明文。換言之，第二審法院除可引 用第一審判決書所載之事實、證據外，並得引用第一審判決 之理由，再針對第一審未及或漏未論述關於有利於被告之證 據或辯解，補充記載何以不予採納之理由。
原判決認定上訴人有事實欄所載之犯行，依其所引用之第一 審判決之記載，主要係依憑上訴人不利於己部分之供述、共 犯黃耀樞(業經第一審論處罪刑確定)之部分供述、證人即喬 裝購毒警員鍾駿綸於第一審審理時之證述、相關對話紀錄截 圖、扣案毒品咖啡包(其內混合4-甲基甲基卡西酮及甲基-N, N-二甲基卡西酮)、愷他命及鑑定書等證據資料。其理由並 載敘：上訴人自承其曾施用黃耀樞提供之咖啡包，且其尿液 檢體呈愷他命陽性反應，顯見前有施用毒品咖啡包、愷他命 之經驗，對於毒品之外觀，已有相當認識，且其與喬裝購毒 警員交易之毒品咖啡包及愷他命，係由其取出並交付，足認 上訴人有販賣毒品之犯意等旨。
又觀諸原判決之記載，除已說明：引用第一審判決書所載之 事實、證據及理由之旨，並就第一審判決未及論述之上訴人 於上訴理由狀以及其原審辯護人所為辯解，何以均不足採納 之理由，依據卷內相關訴訟資料，於其理由補充說明：上訴 人有無販毒前科，與其有無販毒犯意之判斷無關，上訴人所 辯係警方陷害教唆各節，第一審已論以未遂犯，並予減輕其 刑，而為量刑妥適之旨，因認上訴人主張其不構成販賣毒品 未遂罪，難以憑採。其所為論斷說明，俱不違背證據法則及 論理法則，亦無判決理由不備之違誤可指。且此屬原審採證 認事、判斷證據證明力職權之適法行使，並已就上訴人及其 辯護人之辯解，補充說明何以難以採取之理由，不能任意指 摘為違法。此部分上訴意旨，泛言指摘：原判決採證認事違 反證據法則，並有理由不備等違誤各云云，或係就原審採證 認事職權之行使事項，或係置原審已明白論述之事項於不顧 ，任持己見，漫指為違法，並單純再為犯罪事實有無之爭執 ，均難認是合法之上訴第三審理由。
五、以上及其餘上訴意旨，均未依據卷內訴訟資料具體指摘原判 決有何違背法令之情形，或係就原審訴訟職權之合法行使， 或係置原判決所為證據取捨於不顧，徒以自己說詞，任意指 為違法，俱難認已符合首揭法定之上訴要件。應認本件上訴 為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 10 月 30 日
刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 蘇素娥
法 官 洪于智
法 官 吳秋宏
本件正本證明與原本無異
書記官 林君憲
中 華 民 國 114 年 11 月 4 日