最高法院刑事判決
114年度台上字第4965號
上 訴 人 李得生
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國114年5月15日第二審判決（113年度上訴緝字第2號，
起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第13285、15973號
、109年度毒偵字第1619號 ），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人李得生有其事實 欄即其附表1所載販賣第一級毒品海洛因共2次之犯行，因而 撤銷關於此部分之科刑判決，比較行為時及裁判時法，適用 最有利上訴人之規定，依民國109年1月15日修正前毒品危害 防制條例第4條第1項規定，改判論處上訴人販賣第一級毒品 各罪刑（共2罪，各處有期徒刑13年），並諭知相關之沒收 及追徵，已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。三、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採 證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法 之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人之供詞（包括其於偵 查中之自白），復參酌證人周宜青及曹錦文、陳玉枝不利於 上訴人之指證，以及第一審勘驗監視器錄影畫面光碟內容之 結果暨影片擷圖等證據資料，認上訴人之自白與事實相符， 而據以認定上訴人有本件販賣海洛因犯行，已詳敘其採證認 事之理由。並對於上訴人所辯：其賣給周宜青及曹錦文、陳 玉枝之海洛因，係以1錢新臺幣（下同）5萬元購入，並以半 錢2萬2,000元之金額賣出，並無營利意圖云云，何以不足採 信，已斟酌卷內資料詳加指駁及說明，核其論斷與證據法則 無違。而原判決就上訴人本件販賣毒品犯行，係以上開證人 之證詞，及第一審勘驗監視器錄影畫面光碟內容之結果暨影
片擷圖，作為上訴人上揭自白之補強證據，並以該補強證據 與上訴人之自白相互利用，使犯罪事實獲得確信，要非僅憑 上訴人之自白，即為上訴人不利認定，並無理由不備之情形 。上訴意旨置原判決之明確論斷於不顧，徒憑己見，爭執上 述周宜青等人證詞及勘驗結果、影片擷圖等相關證據之證明 力，就其有無本件販賣毒品犯行，再事爭辯，而謂原判決認 定其販賣毒品，違背經驗法則云云，據以指摘原判決違法， 自非適法之第三審上訴理由。
四、所謂接續犯，係指基於單一之犯意，以數個舉動接續進行， 而侵害同一法益，在時間及空間上有密切關係，依一般社會 健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動 之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理，於此情 形，始得依接續犯關係論以包括一罪，否則仍應依其犯罪具 體情節，分別依想像競合關係從一重處斷，或依數罪併罰之 例予以分論併罰。原判決已依據第一審勘驗監視器錄影畫面 光碟內容之結果暨影片擷圖，說明上訴人於其附表1所示交 易時間當日係先分別向周宜青，及曹錦文、陳玉枝收取價金 後，當場以磅砰分裝2袋白色粉末，並將所分裝好之海洛因2 包再分別交予周宜青及陳玉枝，足認上訴人主觀上對其販賣 海洛因之對象係不同人，顯有所認識，且行為明顯可分，自 難認其僅屬一行為等旨。而上訴人犯意之認定，係原審採證 認事之職權，原判決事實欄既已認定其分別為附表1編號1、 2所示販賣毒品犯行，並於理由內敘明其所為該附表所載販 賣毒品犯行，係出於各別之犯意為之，而其此項職權之行使 ，既無違證據法則之情形，原判決因而論斷上訴人所為前開 犯行應予以分論併罰，於法尚屬無違。上訴意旨謂其本件所 為附表1所示販賣毒品犯行，應論以一罪云云，而指摘原判 決予以分論併罰為不當，依上述說明，亦非合法之第三審上 訴理由。
五、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎 ，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第 三審上訴之適法理由。本件上訴人於原審未主張前開監視錄 影畫面光碟並非母帶，有遭剪接一節，乃其於上訴本院後， 始為上開主張，何況依卷內第一審筆錄所載前開監視器畫面 光碟之勘驗經過，該監視器畫面為連續畫面（見第一審訴字 卷第121頁）。上訴意旨為上開主張，顯係在第三審主張新 事實，依上述說明，尚非適法之第三審上訴理由。六、刑罰之量定為事實審法院之職權，倘其量刑合於法律所規定 之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者 ，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判
決關於量刑部分，以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條所 列各款事項而為量刑，經核既未逾越法定刑範圍，亦無顯然 失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，且已審酌上 訴人自白犯行之犯後態度，及其自述之家庭經濟狀況等情狀 ，自屬裁量權之適法行使，尚難遽指為違法。上訴意旨任憑 己意，謂其犯後態度良好，且經濟狀況不佳，原審量刑過重 云云，而據以指摘原判決違法，同非合法之第三審上訴理由 。
七、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有不 適用何種法則或如何適用不當之情形，徒就原判決已明確論 斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論 ，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。 揆之首揭說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 10 月 30 日 刑事第一庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 江翠萍
法 官 張永宏
法 官 陳芃宇
法 官 林海祥
本件正本證明與原本無異
書記官 邱鈺婷
中 華 民 國 114 年 11 月 3 日