最高法院刑事判決
114年度台上字第4962號
上 訴 人 張昭仁
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國114年6月18日第二審判決（114年度上訴字第2137號，起
訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第9727號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴 是否以違法為理由為兩事。
二、本件第一審判決認定上訴人張昭仁有其事實欄所載之犯行明 確，因而從一重論處上訴人販賣第三級毒品而混合二種以上 之毒品未遂罪刑（另想像競合犯販賣第三級毒品未遂、意圖 販賣而持有第三級毒品、意圖販賣而持有第二、三級毒品而 混合二種以上毒品等罪），並諭知相關沒收銷燬及沒收。上 訴人不服提起第二審上訴，原判決則以上訴人依刑事訴訟法 第348條第3項規定，明示僅就第一審判決關於量刑部分提起 上訴，經審理結果，撤銷第一審判決關於刑之部分判決，改 判處有期徒刑2年4月，已詳述其憑以裁量之依據及理由。三、按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。該條所謂「供出毒品來源」，係 指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯 行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之 各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上 開規定減免其刑，並非漫無限制。倘被告所犯同條項所列之 罪之犯罪時間，較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令 該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於 該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自 己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲
減輕或免除其刑之規定。參照卷內資料，上訴人於本案警詢 時僅供稱其毒品來源係至○○市○○區133汽車旅館跟綽號「小 傑」之某不詳之人拿的，男性、年約40歲、平頭，沒有戴眼 鏡等詞（見偵字第9727號卷第19頁），並未見其翔實供出毒 品來源之人之具體事證。其於第一審準備程序亦供稱：我供 出「小傑」，但沒有他的聯絡方式等語，其辯護人因而表明 不主張毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用（見 第一審卷第54頁）。至原審審理時，上訴人及其辯護人亦未 曾主張有上開減刑規定之適用（見原審卷第203至211頁）， 原審因而未予調查，自不能指為違誤。上訴人於法律審之本 院，固提出另案即原審法院114年度上訴字第3284號案件卷 內之民國114年6月18日函（稿）、新北市政府警察局刑事警 察大隊114年6月30日函等相關資料，謂上訴人已供出「小傑 」為郭○傑，因而經警查獲，而有毒品危害防制條例第17條 第1項減刑規定之適用，乃指摘原判決有證據調查職責未盡 之違法云云。惟自上訴人所提上開資料形式觀察，並未見郭 俊傑有販賣毒品予上訴人，且其時序在前，而為警查獲之記 載，顯與毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之要件不 合，此部分上訴意旨，無非係任意提出無關資料，所為憑空 之指摘，並非上訴第三審之合法理由。
四、刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法 定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，以免法定刑形同虛 設。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其 他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕 其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先 適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕 ，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法 第59條規定酌量減輕其刑。至於想像競合犯之處斷，係以其 中最重罪名之法定刑，作為裁量之準據，再將輕罪合併評價 在內，惟倘該較輕罪名所定最輕本刑並未形成封鎖重罪法定 刑之作用（刑法第55條但書參照），對於法定最低度刑不生 影響，即無庸贅敘其輕罪之刑度是否過重，實不待言。而刑 之量定與是否有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，乃事 實審法院得審酌裁量之事項，如無濫用裁量權或裁量明顯不 當情形，自不得任意指為違法。原判決業已敘明上訴人於本 案所犯從一重處斷之上述罪名，經減輕後之法定最低度刑， 並無情輕法重之憾，且上訴人以同時持有而意圖販賣之毒品 種類不一、數量非少，對於國民健康及社會秩序之潛在危害 性甚大；又上訴人先前已有毒品案件之犯罪前科，足認其素
行不佳，涉及毒品犯罪之程度既深且廣，於本案更進一步欲 伺機對外販售易於流通之毒品咖啡包，殊難認有何特殊原因 與環境足以引起一般同情，自無從再依刑法第59條規定酌減 其刑之餘地等旨，其裁量權之行使，並無違反罪刑相當原則 、比例原則之違誤。上訴意旨猶稱上訴人獲利甚微，並非以 販賣為業之毒梟，犯罪所生危害不重，而有顯可憫恕之情， 甚至指摘原判決未就輕罪部分是否有適用刑法第59條規定予 以充分評價，而有已受請求事項未予判決之違法云云，核係 無視上訴人所犯上述輕罪所定最輕本刑，均無封鎖重罪最低 法定刑之作用，不顧原判決已就上訴人販賣及意圖販賣而持 有大量毒品之犯行為整體評價，認無從適用刑法第59條減刑 規定所為之論敘說明，對於原審刑罰裁量之適法行使，任加 指摘，並非合法之第三審上訴理由。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 10 月 16 日 刑事第九庭審判長法 官 林英志
法 官 劉興浪
法 官 陳德民
法 官 許泰誠
法 官 蔡廣昇
本件正本證明與原本無異
書記官 盧翊筑
中 華 民 國 114 年 10 月 22 日