最高法院刑事判決
114年度台上字第4944號
上 訴 人 紀昱維
選任辯護人 王唯鳳律師
上 訴 人 賀立德
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣
高等法院中華民國114年5月1日第二審判決（113年度上訴字第63
61號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第14504、23
462號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴 是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決以第一審所認定上訴人紀昱維、賀立德(以下合 稱上訴人等)有如第一審判決事實欄(下稱事實欄，包含其附 表一)一所載之意圖供自己施用而栽種大麻；紀昱維並有事 實欄二所載之非法持有非制式手槍及子彈等犯行，以及所犯 罪名，因而維持第一審關於上訴人等所處之刑部分之判決， 駁回上訴人等明示僅就量刑所為第二審之上訴，已敘述第一 審之量刑(含定應執行刑)，並無違誤，應予維持之理由。其 所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察 ，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。三、上訴意旨略以：
(一)紀昱維部分：
1.紀昱維係於民國105、106年間起，非法持有非制式手槍及子 彈，槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7條、第8條等規定已 於109年6月10日修正公布，並自同年月12日生效施行，應適 用較有利於紀昱維之修正前同條例第8條第4項規定。原判決 逕依修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之規定論處罪
刑，有適用法則不當之違誤
2.紀昱維因年輕、好奇而持有槍、彈，對於社會及他人所生之 危害較低，且紀昱維係因種植大麻而遭搜索，致一併查獲槍 、彈，以及於犯後始終坦承犯行等犯罪情節，堪認縱量處所 犯各罪之法定最低度刑，仍嫌過重，應認符合刑法第59條酌 量減輕其刑規定。原判決未酌減其刑，致所為量刑及所定應 執行刑均過重。
(二)賀立德部分：原判決違背法令，難以甘服。 四、惟按：
(一)刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對判決之 刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之犯罪事 實認定、論罪部分，原則上不在上訴審之審查範圍。因此， 若以就第二審設定上訴攻防範圍以外之部分，據為提起第三 審上訴之理由，即與當事人自行設定攻防範圍之旨有違，亦 與審級制度之目的不合，自非適法之第三審上訴理由。 又未經許可持有手槍、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續 ，亦即一經持有，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終 了時為止。
依第一審判決認定之事實，紀昱維持有槍、彈之行為，繼續 至113年3月11日始被查獲，其持有行為之終了既在槍砲彈藥 刀械管制條例第4條、第7條、第8條等規定修正公布施行後 ，自無行為後法律變更可言。原判決載敘：紀昱維不服第一 審判決提起上訴，明示僅就第一審判決所為之量刑一部提起 上訴，依上開規定，原審審理範圍僅限於第一審判決關於紀 昱維所處之刑等旨，而未為新舊法律之比較適用，於法並無 不合。紀昱維此部分上訴意旨，泛言指稱：原判決未論以修 正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪違法云云，係徒 憑己見，而為爭執，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判 決就此審理範圍所為之論敘說明，有何違背法令之情形，顯 與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。(二)刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原 因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律 上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定 最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。是否適用上揭規定酌量 減輕其刑之認定，係屬法院得依職權裁量之事項，倘其裁量 權之行使並無濫用情形，即不得任意指為違法。 又量刑之輕重，係屬法院得依職權裁量之事項，苟法院於量 刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀及定應執行刑之內、 外界限，而未逾越法定範圍，又未顯然濫用其職權，不得任 意指為違法。
紀昱維上訴意旨所指犯罪情狀，僅係刑法第57條所定科刑輕 重應審酌之事項，並非即為客觀上有特殊原因足以引起一般 同情而顯可憫恕之情形。原判決未依刑法第59條規定酌量減 輕其刑，於法尚無不合。
又原判決說明：第一審判決審酌紀昱維之犯罪手段、所生危 害及坦承犯行之犯後態度等一切情狀，而為量刑，並就有期 徒刑部分定其應執行刑，與罪刑相當原則無悖之旨，而予以 維持。已斟酌刑法第57條各款所列情狀及定應執行刑之內、 外部界限，且未逾法定刑度，亦無明顯濫用裁量權，而有違 反比例原則或公平正義之情形，且此屬原審量刑裁量職權行 使之事項，尚難任意指為違法。紀昱維此部分上訴意旨，泛 詞指摘：原判決未酌減其刑，致所為量刑及所定應執行刑均 過重違法云云，同非適法之第三審上訴理由。 (三)賀立德上訴意旨僅泛稱：原判決違背法令云云，並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決究不適用何種法則或如何適用 不當，與法律所規定得合法上訴第三審之理由，不相適合。五、上訴人等以上及其餘上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體 指摘原判決有何違背法令之情形，係就原審量刑裁量職權之 適法行使，或原判決已明白論斷說明之事項，仍持己見，漫 為指摘違法，均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。應 認上訴人等之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。又 本件紀昱維之上訴既為不合法，應從程序上駁回其上訴，則 其請求依刑法第59條規定酌減其刑，本院無從審酌，併此敘 明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 114 年 10 月 16 日
刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 蘇素娥
法 官 洪于智
法 官 吳秋宏
本件正本證明與原本無異
書記官 林君憲
中 華 民 國 114 年 10 月 21 日