最高法院刑事判決
114年度台上字第4745號
上 訴 人 葉書君
上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國
114年7月24日第二審判決（114年度金上訴字第20號，起訴案號
：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第31860號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，維持第 一審論以上訴人葉書君犯期貨交易法第112條第5項第5款之 非法經營期貨經理事業罪所處有期徒刑5年之量刑部分判決 ，駁回上訴人針對第一審判決之刑部分在第二審之上訴。已 詳述其憑以認定之量刑依據及理由，核其所為之論斷，俱有 卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影 響判決結果之違背法令情形存在。
二、本件上訴意旨略以：上訴人擔任金融機構之理財專員期間， 因一時貪慾利用職務從事非法經營期貨經理事業，雖為客戶 代操期貨失利，然本身亦同受虧損，而於本案前上訴人未曾 受有期徒刑之宣告，主觀惡性尚非重大，亦主動向中國信託 商業銀行（下稱中信銀行）通報，部分客戶由銀行代償後， 再轉向上訴人求償，且於上訴人被資遣後，已依和解協議打 工籌措款項定期償還中信銀行，盡力彌補被害人之損失，可 見其犯行情堪憫恕，處以法定最低刑度猶嫌過重，有刑法第 59條減輕其刑之適用。又上訴人亦符合刑法緩刑要件，而無 不宜宣告緩刑之情事。原審未詳予審酌刑法第57條各款量刑 事由，亦未依刑法第59條規定酌減其刑，並宣告緩刑，其量 刑違反比例原則及罪刑相當原則，並有適用法則不當之違法 。
三、惟查：刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟 其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所
列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平 、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入 情形，自不得指為違法。原判決已說明第一審審酌上訴人非 法經營期貨經理事業犯行，收取投資金額高達新臺幣（下同 ）4,133萬餘元，雖坦承犯行，並與中信銀行成立和解，但 僅給付8萬元，經考量其犯罪之動機、目的、期間、手段， 兼衡其教育程度、工作情形及家庭經濟生活狀況等一切情狀 ，量處有期徒刑5年，已詳予斟酌刑法第57條各款事由，而 妥適行使量刑裁量權，並無濫用自由裁量權限或輕重失衡之 情形，且上訴人時任中信銀行理財專員，竟利用在金融機構 服務客戶之機會，一再接續犯罪約5年之久，非但造成被害 人財產損害，亦危害金融秩序及社會安定，又迄未與被害人 曹能順等人和解賠償損害。至上訴人與中信銀行間之私權糾 紛是否和解及履行等情，尚難認與本案量刑有何直接關聯性 ，因認上訴人指摘第一審量刑不當並無理由，乃予維持第一 審之量刑等旨。經核於法並無違誤。而刑法第59條之酌量減 輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引 起一般同情，認為宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有 其適用，且是否援引該規定酌減其刑，或併予宣告緩刑，本 亦均屬法院得依職權自由裁量之事項，縱未說明何以不適用 上開規定予以酌減，或未予說明何以不為緩刑宣告之理由， 均無從據此指稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則等違 法，而據為上訴第三審之理由。是原判決縱未就上訴人贅予 敘明何以不依刑法第59條規定減輕其刑，及未對其宣告緩刑 之理由，因俱屬原審得依職權衡酌裁量事項，自難遽指為違 法，且原判決係維持第一審量處上訴人5年有期徒刑，顯已 不符合刑法第74條第1項所規定「受2年以下有期徒刑、拘役 或罰金之宣告」之要件，從而殊無上訴意旨所指摘判決不適 用法則之違法可言。
四、本件上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何 違背法令之情形，徒以其個人主觀意見，就原審量刑之適法 職權行使，再為爭執而泛稱量刑違法，核與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上，本件上訴為違背 法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 10 月 14 日 刑事第二庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧
法 官 陳如玲
法 官 游士珺
法 官 莊松泉
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 114 年 10 月 20 日