最高法院刑事判決
114年度台上字第4544號
上 訴 人 葉守泰
上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國11
4年1月16日第二審判決（113年度上訴字第2628號，起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第34681、36604號、111年度偵
字第910號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背 法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背 法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內 訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由 之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式 ，予以駁回。
本件第一審認定，上訴人葉守泰有如第一審判決事實欄（下稱 事實欄）㈠㈡所載各犯行，因而論處上訴人三人以上共同詐欺 取財共2罪刑（事實欄㈠部分想像競合犯參與犯罪組織罪、一 般洗錢罪；事實欄㈡部分想像競合犯一般洗錢罪）。上訴人僅 就第一審判決關於量刑部分提起第二審上訴，經原審審理結果 ，撤銷第一審關於上訴人前述犯行所處宣告刑及應執行刑，改 判分別量處有期徒刑1年2月、1年1月，並定應執行有期徒刑1 年5月。已詳敘其量刑所憑之依據及裁量之理由。刑事訴訟法第348條第3項明定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」容許就法律效果之一部上訴。於此情形，上訴權人所未表明上訴之認定事實及所犯法條部分，即不在上訴審法院之審判範圍。而上訴與否及是否為一部上訴既屬上訴權人訴訟上之處分權，自無不許其於提起上訴後，在上訴審法院判決前撤回全部或一部之理。倘上訴權人就原審判決認定之犯罪事實、所犯法條及法律效果全部提起上訴後，於上訴審法院判決前明示改為僅就量刑部分提起上訴，而撤回原就犯罪事實及所犯法條部分之上訴，此時上訴審法院僅得以原審關於量刑部分為其審判範圍。卷查，上訴人於民國112年11月7日及113年9月10日所提之上訴狀及上訴理由狀，雖未明示僅針對第一審判決量刑部分提起第二審上訴。惟其於原審受命法官行準備程序詢問上訴範圍時，陳稱：「僅針對量刑上訴。對於原審（即第一審）認定之犯罪事實、罪名、沒收都不爭執，撤回上訴。僅針對量刑上訴」等語，並出具刑事撤回上訴狀，且就受命法官訊問如事實欄㈠㈡所示之犯罪事實，答以：「我承認犯罪」；嗣於原審113年11月14日及12月12日審理期日，審判長二度詢問上訴意旨及上訴範圍時，均表示第一審量刑過重，請求從輕量刑，僅針對第一審判決科刑部分上訴，事實、罪名及沒收都沒有上訴等情，有原審113年10月16日準備程序筆錄、上開審判程序筆錄、刑事撤回上訴狀在卷可徵。上開部分既經上訴人撤回第二審上訴，則原審僅以第一審判決量刑妥適與否為審理範圍，自無違法可言。上訴意旨泛以其就事實欄㈡部分係全部上訴，並非僅就量刑上訴云云，顯與卷內資料不符，要非適法之第三審上訴理由。再者，上訴人撤回上訴之犯罪事實、罪名及沒收，既非第二審之審查範圍，則上訴意旨所指原審於審理時，未就如事實欄㈡所示之犯罪事實為訊問、調查證據，予其就該犯罪事實辨明及最後陳述之機會，且制止其對該犯罪事實之質疑，所踐行之訴訟程序於法有違。又其僅提供詐欺集團成員「阿育」之聯絡方式給張芷嵐、鐘季鴻，對其等如事實欄㈡所示之犯行並不知情，也未參與及未獲有報酬，至多僅能以幫助犯論擬云云，乃係對於當事人在原審設定上訴攻防範圍（即量刑）以外而不在第二審審判範圍之部分，提起第三審上訴，不僅與當事人自行設定攻防範圍之旨有違，且無異架空第二審之審查機制，亦與審級制度之目的不合，自非適法。是否適用刑法第59條規定酌減其刑，乃實體法上賦予法院得為 自由裁量之事項；且該條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀， 在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期， 猶嫌過重者，始有其適用。而依上訴人之犯罪情狀，亦難認有 何顯可憫恕之情形。原審未適用刑法第59條規定酌減其刑，亦 無判決不適用法則之違法可言。上訴意旨以其始終自白，應依 刑法第59條規定酌減其刑云云，要非上訴第三審之適法理由。其餘上訴意旨，經核亦均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判 決有何不適用法則，或如何適用不當之情形，均難認已符合首
揭法定之第三審上訴要件。綜上，應認本件上訴不合法律上之 程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 10 月 30 日
刑事第一庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林海祥
法 官 張永宏
法 官 陳芃宇
法 官 江翠萍
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 114 年 11 月 4 日