最高法院刑事判決
114年度台上字第4526號
上 訴 人 林以傑
上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民
國114年5月22日第二審判決（114年度原金上訴字第6號，起訴案
號：臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第26820號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審以上訴人林以傑經第一審依想像競合犯規定，從一 重論處三人以上共同犯詐欺取財未遂罪（尚犯行使偽造私文 書、行使偽造特種文書及一般洗錢未遂等罪），並宣告附條 件緩刑，及諭知相關沒收之判決後，檢察官明示僅就第一審 判決之刑（含附條件之緩刑宣告）提起上訴，經原審審理結 果，撤銷第一審關於附條件緩刑宣告部分，另維持第一審對 上訴人所處之宣告刑，駁回檢察官該部分在第二審之上訴。 已詳敘審酌所憑之依據及裁量之理由。
三、上訴意旨略以：原判決撤銷第一審之緩刑宣告，僅以詐欺犯 罪嚴重侵害國人財產法益為由，未審酌上訴人行為時年紀尚 輕而智識未臻成熟，身為少數族群於社會中安身立命較為不 易，犯行並無既遂而未造成嚴重侵害結果等情狀，逕認涉及 詐欺犯行均不得輕縱，顯未就個案進行適當裁量。又以上訴 人尚有其他審理中之詐欺犯行，遽認本件犯行並非一時失慮 、偶然為之，違背無罪推定原則且有理由不備之違法。上訴 人目前仍在大學求學，剝奪緩刑將使上訴人之學業難以繼續 ，對日後回歸社會造成阻礙。況上訴人日後如經法院認定尚 有其他犯罪行為，亦得依法撤銷緩刑宣告等語。四、緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項所定條件外，並須 有以暫不執行刑罰為適當之情形，始足當之，核屬法院得依 職權裁量之事項。法院應就被告有無再犯之虞，能否經由刑
罰之宣告而策其自新，及有無可認為以暫不執行刑罰為適當 之情形等因素而為判斷。行為人是否有改善之可能性或執行 之必要性，乃法院經綜合審酌考量上情而為預測性之判斷， 此一判斷因非犯罪事實之認定，僅須自由證明為已足，不以 嚴格證明為必要；所謂自由證明，係指使用之證據，其證據 能力或證據調查程序不受嚴格限制，關於此項緩刑審酌之裁 量事項之認定，如與卷存證據相符，即屬適法。原判決已敘 明：上訴人在本案為警查獲之前，已有多次出面向他案被害 人取款之犯行，現由其他法院審理中，顯見其犯行並非偶然 為之，難認有何一時失慮而誤觸法網之情，為發揮嚇阻犯罪 、回復社會對於法規範之信賴，及維護社會秩序之一般預防 功能、教化之個別預防功能，因認上訴人並無暫不執行為適 當之情狀，自不宜為緩刑之宣告，因而撤銷第一審關於附條 件緩刑宣告部分之判決（見原判決第3至4頁）。經核其審酌 裁量事項與卷存證據相符，乃考量刑罰目的及行為人與行為 之所有情況，基於一般預防功能與再社會化作用等因素所為 綜合評價，認為不宜對上訴人宣告緩刑，此與無罪推定原則 無涉，自不得遽指為違法。上訴意旨係對原審裁量職權之合 法行使及原判決已說明之事項，依憑己見而為指摘，並非上 訴第三審之適法理由。
五、依上所述，本件關於得上訴第三審之三人以上共同犯詐欺取 財未遂、行使偽造私文書、一般洗錢未遂部分之上訴，違背 法律上之程式，應予駁回。至其想像競合犯行使偽造特種文 書罪，屬刑事訴訟法第376條第1項第1款不得上訴於第三審 法院之案件，且無同項但書規定得提起第三審上訴之情形， 本件得上訴部分，既從程序上予以駁回，關於行使偽造特種 文書部分，自無從為實體上之審判，應一併駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 10 月 8 日
刑事第四庭審判長法 官 楊智勝
法 官 高玉舜
法 官 林怡秀
法 官 許泰誠
法 官 楊皓清
本件正本證明與原本無異
書記官 林怡靚
中 華 民 國 114 年 10 月 9 日