最高法院刑事判決
114年度台上字第4515號
上 訴 人 李洪熠
選任辯護人 辛啟維律師
上 訴 人 邱泓諺
上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國
114年4月29日第二審判決（113年度上訴字第3150號，起訴案號
：臺灣新北地方檢察署111年度少連偵字第114號、111年度偵字
第13493、16331號、112年度調偵字第643號、112年度少連偵字
第191號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審論處上訴人李洪熠、邱泓諺（下稱上訴人等）均 犯3人以上共同詐欺取財罪刑（均想像競合犯一般洗錢罪； 李洪熠共2罪，各處有期徒刑1年3月、1年4月，應執行有期 徒刑1年9月；邱泓諺處有期徒刑1年3月），邱泓諺部分並為 相關沒收（追徵）之諭知。上訴人等均不服第一審判決之刑 ，提起上訴；原審審理結果，以李洪熠於偵查及歷審中均自 白，並繳回個人全部犯罪所得，第一審未及比較新舊法後適 用詐欺犯罪危害防制條例（下稱詐欺條例）第47條之減刑規 定，且李洪熠上訴後，已就告訴人陳麗絹之損失全額提存， 為第一審判決所未及審酌之新增有利量刑因子，因而撤銷第 一審判決關於李洪熠部分之刑之宣告，經適用詐欺條例第47 條規定，減輕其刑後，判處有期徒刑10月、1年3月，並定其 應執行刑為有期徒刑1年5月；有關邱泓諺部分，則認第一審 判決關於此部分所宣告之刑並無不當，予以維持，駁回邱泓 諺在第二審之上訴。從形式上觀察，並無判決違法情形存在
。
三、上訴人等上訴意旨略以：
㈠李洪熠部分：
⒈李洪熠已繳回全部犯罪所得，將陳麗絹所受損害新臺幣（下 同）40萬元提存，並與告訴人胡幸雄和解，所犯2罪均應適 用詐欺條例第47條規定減刑，並應審酌民國113年7月31日修 正公布、自同年8月2日起生效之洗錢防制法第23條第3項之 量刑事由，原審改判前述有期徒刑，無從顯現上開減刑規定 及有利量刑因子之適用，而有判決不備理由之違法。又援引 刑法第59條規定酌減時，得參酌同法第57條所列10款事由而 為適度量刑，以符比例原則、罪刑相當原則。李洪熠自偵查 時起即坦承犯罪，態度良好，並積極補償被害人之損失，又 非居於詐欺集團之核心地位，僅因一時失慮，受友人請託， 協助收取贓款，參與犯罪非深，原審竟量處與同案被告相同 之刑，亦屬失當。
⒉原判決以李洪熠多有觸法紀錄，本案犯罪亦非偶發，應有執 行之必要為由，不准緩刑，係以行為人之人格、素行、反社 會性格為評價對象，而為「行為人刑法」之表現，與法治國 之「行為刑法」及「無罪責即無刑罰」原則相違。 ㈡邱泓諺部分：邱泓諺願自動繳回犯罪所得，於原審係因找不 到案號，家人亦無法查詢，致未繳回，請再給予繳回之機會 及時間。
四、惟查：
㈠李洪熠部分：
⒈刑之量定及刑法第59條之適用，均係實體法賦予法院得依職 權裁量之事項，如已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57 條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限 ，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。李洪熠 之本案犯罪，原判決已敘明均適用詐欺條例第47條規定減刑 之理由（見原判決第3頁）；有關李洪熠並無刑法第59條之 適用，亦已詳述其理由略以：李洪熠犯罪之情節，係向共犯 收取贓款或贓物後轉交上游，以此方法製造金流之斷點，隱 匿詐欺取財犯罪所得之去向，並獲得報酬，依其動機、目的 、手段、個人因素等情形，本難以宣告最低度刑；況李洪熠 年輕力壯，參與本案詐騙及洗錢，破壞社會人際信任，憑空 攫取他人財產，阻礙司法訴追及妨害金融秩序，難認「顯可 憫恕」、「客觀上顯然足以引起一般同情」，而有「科以最 低度刑仍嫌過重」之情形等語（見原判決第5頁）。亦即已 就李洪熠並非基於特殊之原因、環境或背景而犯本案之罪， 致客觀上足以引起一般之同情，即使宣告法定最低度刑猶嫌
過重等情形，予以說明。經核於法並無不合，亦無濫用裁量 職權之違法情形。其次，原判決於科刑時已具體審酌刑法第 57條所定之一切情狀，有關李洪熠於偵查及歷審自白、繳回 全部犯罪所得並提存陳麗絹所受之損失等第一審所未及審酌 之事由，亦已考量及之（見原判決第6、7頁）；所量定之刑 ，未逾法定刑之範圍，且就李洪熠所犯2罪亦俱量處較第一 審為輕之刑，而無濫用裁量權限致輕重失衡之違背罪刑相當 原則、比例原則之情形，自無李洪熠上訴意旨⒈所指之違法 ；李洪熠上訴意旨⒈另指原審對其量處與同案被告相同之刑 ，更屬誤會。
⒉緩刑之宣告係實體法上賦與法院得為自由裁量之事項，倘其 未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為 違法，而作為上訴第三審之理由。經查，依卷附李洪熠之前 案資料，李洪熠前因妨害自由等案件，經法院裁定應執行有 期徒刑12年10月確定，復因違反貪污治罪條例案件，經法院 判處應執行有期徒刑8月確定，兩者接續執行後，於106年3 月10日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於111年1月6日保 護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢，已不合刑法第 74條第1項之要件。原審以李洪熠前多有觸法紀錄，甫因前 案執行完畢，即於111年2月間兩度參與本案詐欺集團擔任車 手，所犯亦屬利用人性信賴、侵擾社會治安之態樣，乃無視 於法秩序及他人法益，其為本案犯罪亦非偶發，應有執行刑 罰之必要，因認不合宣告緩刑要件（見原判決第7至8頁）。 原判決未以「本案宣示判決時，未逾前案有期徒刑執行完畢 後5年」作為絕對不得宣告緩刑之理由，雖有欠周延。惟因 與刑法第74條第1項第2款之緩刑要件不合，原審未為緩刑之 宣告，於法尚無不合。況緩刑之宣告尚有「以暫不執行為適 當」之要件，李洪熠因前案經判處重刑確定，於執行完畢後 ，旋即參與本案詐欺集團之加重詐欺取財，被害金額分別為 40萬元、86萬元（見第一審判決事實一、二），影響社會秩 序非輕，原判決未為緩刑宣告，仍屬原審職權適法行使之範 疇，不容任意指為違法。
⒊李洪熠上訴意旨指陳各情，係就原審裁量職權之合法行使， 且經原判決論斷說明之事項，依憑己見，任意指摘，並非適 法之上訴第三審理由。
㈡邱泓諺部分：邱泓諺並未依據卷內證據資料具體指摘原判決 有如何之違法，上訴難謂合法。
五、依上說明，上訴人等之上訴均違背法律上之程式，俱應予駁 回。又本院為法律審，邱泓諺之上訴既應從程序上駁回，其 請求繳回犯罪所得乙節，本院無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 10 月 15 日 刑事第七庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 朱瑞娟
法 官 吳冠霆
法 官 高文崇
法 官 陳芃宇
本件正本證明與原本無異
書記官 林明智
中 華 民 國 114 年 10 月 21 日