最高法院刑事判決
114年度台上字第4498號
上 訴 人 許忠庭
上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民
國114年5月7日第二審判決（114年度金上訴字第576號，起訴案
號：臺灣臺中地方檢察署113年度軍偵字第433號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審適用詐欺犯罪危害防制條例（下稱詐欺條例）第 47條前段、刑法第25條第2項規定，論處上訴人許忠庭犯3人 以上共同詐欺取財未遂罪刑（想像競合犯參與犯罪組織、行 使偽造私文書、行使偽造特種文書、一般洗錢未遂罪；處有 期徒刑11月）。上訴人不服第一審判決之刑，提起上訴；原 審審理結果，認為第一審判決宣告之刑並無不當，予以維持 ，駁回上訴人在第二審之上訴。從形式上觀察，並無判決違 法情形存在。
三、上訴意旨略以：
㈠上訴人提起第二審上訴，主張：上訴人未與犯罪集團成員聯 絡，僅因與同案被告邱韋豪係同窗，案發當日適逢休假，邱 韋豪要求上訴人搭載其至案發現場，並表明將給付新臺幣（ 下同）2500元之車資，上訴人始駕車搭載邱韋豪到場，如第 一審判決所稱「無證據證明上訴人就本案詐欺集團成員以何 方式詐欺被害人林玟伶有所知悉或預見」，上訴人所為應僅 成立幫助犯，爰主張第一審量刑過重；上訴人為志願役現役 軍人，無前科紀錄，一時誤觸法律，將遭解除軍職並賠償所 領之俸祿，對上訴人及其家庭而言，係難以承受之重，請給 予自新之機會，為緩刑之宣告等事由。原判決未予審酌，有 判決不載理由之違法。
㈡被害人當場取回遭詐騙之50萬元，未受損害，上訴人依法並
無賠償責任，原判決以上訴人迄未賠償被害人，且從審理過 程觀之，亦難認上訴人有積極調解、賠償被害人之意，因而 認為所宣告之刑並無以暫不執行為適當之情形，而未為緩刑 宣告，亦有所載理由矛盾之違法。
四、惟按：
㈠上訴得明示僅就判決之刑一部為之，刑事訴訟法第348條第3 項定有明文；第二審法院應就原審判決經上訴之部分調查之 ，同法第366條亦有明文。可見第二審法院之審判範圍僅限 於「原審（第一審）判決經上訴之部分」，不及其他，否則 即有未受請求之事項予以判決之違法。查上訴人於第一審坦 承其被訴之參與犯罪組織、行使偽造私文書、行使偽造特種 文書、加重詐欺取財未遂、一般洗錢未遂等犯罪事實（見第 一審卷第120、132、142頁），其第一審選任辯護人（同為 原審選任辯護人；下稱辯護人）亦表示上訴人全部認罪（見 第一審卷第120頁）。上訴人之第二審上訴狀雖記載前述上 訴意旨㈠有關上訴人未與詐欺集團成員聯絡、僅因同窗要求 始駕車搭載到場、應屬幫助犯等主張（見原審卷第21至22頁 ），然上訴人於其後之準備程序經法院訊以「上訴理由」時 ，陳稱：判太重，除本案之外，無他案詐欺；只針對刑度部 分上訴，對犯罪事實、罪名、沒收均不爭執；想爭取緩刑等 語（見原審卷第147頁），並具狀撤回就上開刑以外部分之 上訴（見原審卷第155頁），辯護人亦表明上訴人僅就第一 審判決之刑部分上訴，請求宣告緩刑（見原審卷第147頁） ，嗣其等於原審審判程序，就上訴之範圍仍均明示限於第一 審判決之刑，不及其他（見原審卷第193頁）。則第一審判 決認定上訴人犯3人以上共同詐欺取財未遂罪，關於上訴人 主張其未與詐欺集團成員聯絡、僅因同窗要求始駕車搭載到 場、應屬幫助犯部分，因不在第二審上訴範圍，原判決未予 審酌、說明，自無上訴意旨所指之判決不載理由之違法。 ㈡刑法第74條關於緩刑之規定，旨在獎勵自新，須有認為以暫 不執行刑罰為適當者，始得為緩刑之宣告；且是否宣告緩刑 ，屬法院得依職權自由裁量之事項，縱法院未宣告緩刑，亦 不能任意指為違法。經查，依第一審判決之認定，上訴人所 參與之本案犯行，因被害人發覺遭詐欺後，假意相約面交50 萬元，而屬未遂，被害人並無財產上之損害。原審以上訴人 迄未賠償被害人，且從審理過程觀之，難認上訴人有積極調 解、賠償被害人之意而以暫不執行為適當，因認不合宣告緩 刑要件（見原判決第4頁），雖有欠周延。然上訴人參與本 案詐欺集團之犯行，負責駕車搭載集團之「顧水」成員至約 定取款地點附近把風並監控集團之「車手」成員取款過程，
所欲詐取金額達50萬元，影響社會秩序非輕，難認所宣告之 刑以暫不執行為適當，原判決未為緩刑宣告，仍屬原審職權 適法行使之範疇；前述說明上之瑕疵，無礙於上訴人不合「 以暫不執行為適當」要件之判斷，與法律規定得上訴第三審 之違法情形不相適合，而不得指為違法；至於上訴意旨所稱 上訴人為現役軍人，並無前科，因一時觸法，將遭解除軍職 、賠償俸祿等節，亦不影響判決之結果，原審未予說明，仍 與法律規定判決不備理由情形不同，自非合法之上訴第三審 理由。
五、依上說明，上訴意旨指陳各節，或與法律規定得上訴第三審 之違法情形不相適合，或係就原審刑罰裁量職權之合法行使 ，且經原判決論斷說明之事項，依憑己見，重為指摘，均非 適法之上訴第三審理由，應認上訴人所犯得上訴本院之3人 以上共同詐欺取財未遂罪、一般洗錢未遂罪、行使偽造私文 書罪、參與犯罪組織罪之上訴，均違背法律上之程式，予以 駁回。以上得上訴本院部分之上訴既非合法而應從程序上駁 回，則原判決認上訴人想像競合所犯刑法第216條、第212條 之行使偽造特種文書罪部分，因屬刑事訴訟法第376條第1項 第1款所列不得上訴本院之案件，且無同條項但書所定例外 得提起第三審上訴之情形，已無從依審判不可分原則予以審 理，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 10 月 29 日 刑事第七庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 朱瑞娟
法 官 吳冠霆
法 官 高文崇
法 官 陳芃宇
本件正本證明與原本無異
書記官 林明智
中 華 民 國 114 年 11 月 4 日