最高法院刑事判決
114年度台上字第4403號
上 訴 人 房德寶
選任辯護人 黃泓勝律師
上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國114年3
月13日第二審判決（113年度上訴字第1304號，起訴案號：臺灣
新北地方檢察署110年度偵緝字第4023號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人房德寶有所載之加重詐欺、 行使偽造私文書犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改 判仍依想像競合犯，從一重論處上訴人犯三人以上共同詐欺 取財罪刑並諭知沒收、追徵，已載敘其調查取捨證據之結果 及憑以認定犯罪事實之心證理由，就上訴人否認犯行之供詞 及所辯，認非可採，亦依調查所得證據予以論述指駁，有卷 存資料可資覆按。
三、上訴意旨略以：㈠原判決認本案共犯係姓名年籍不詳成年男 子（下稱某男）、成年女子（下稱甲女），其中某男非起訴 書及第一審判決認定之周甄傑（另經檢察官為不起訴處分） ，然審理期日就此犯罪事實變更，未踐行告知義務並予上訴 人辨明之機會，程序違法。㈡上訴人及證人潘興旺均供稱參 與者係周甄傑，而周甄傑既經檢察官為不起訴處分，上訴人 顯不成立三人以上詐欺取財罪，原判決執意認定某男存在， 純屬臆測，且就攸關上訴人有無不法所有意圖之借款目的、 還款意願未予釐清，有理由不備及矛盾之違誤。㈢原判決未 審酌上訴人實際獲得款項不多，惡性並非重大，並以其基於 防禦行使所為之辯解，執為犯後態度不佳之理由，致量刑過
重。㈣告訴人高紹媛已將所載本案房地出售，債權已獲足額 清償，原判決宣告沒收、追徵犯罪所得，對上訴人形成雙重 剝奪，且未扣除中性成本支出，均有失當。
四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審 法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法 則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規 定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之 第三審上訴理由。
原判決認定上訴人上開犯行，係綜合上訴人部分供述、證人 高紹媛、蔡雅雯、吳美嫻（下稱高紹媛等人）不利於上訴人 之證詞、卷附偽造之文書，酌以所列其餘證據資料及案內其 他證據調查之結果而為論斷，詳敘憑為判斷上訴人未經其母 房張美梅（當時因病欠缺意識能力，嗣已歿）同意，夥同某 男、假扮房張美梅之甲女，共同冒用房張美梅之名義，偽造 所示之私文書，以取信高紹媛等人誤認房張美梅同意擔任借 款人並提供其所有之本案房地辦理抵押權（權利人為高紹媛 、蔡雅雯）及所有權信託（受託人為高紹媛）登記，而交付 所示款項，所為已該當三人以上詐欺取財、行使偽造私文書 罪構成要件等情之理由綦詳，核其論斷說明，衡諸經驗及論 理等證據法則皆無違背，且綜合調查所得之各直接、間接證 據而為論斷，自非法所不許，無所指適用法則不當或理由矛 盾之違法。又：㈠刑法上關於財產上犯罪，所定意圖為自己 或第三人不法之所有之意思條件，即所稱之「不法所有之意 圖」，乃指欠缺適法權源，仍圖將財物移入自己實力支配管 領下，得為使用、收益或處分之情形而言。原判決已說明上 訴人透過某男覓得一年長女性（甲女）假扮房張美梅出面並 偽造相關文件，以此詐術向不認識之民間金主高紹媛等人順 利借得款項，主觀上有（3人）詐欺取財之不法所有意圖， 所為論斷，並無不合。至上訴人向高紹媛等人借款之初是否 出於周轉目的、有無還款之意願，依本案犯罪情節，均不影 響（3人）詐欺取財罪之主、客觀構成要件之認定，原判決 縱未特予說明，亦非理由不備。㈡原判決依調查所得，已記 明縱周甄傑經檢察官為不起訴處分，仍無礙參與本案詐欺犯 行者，除上訴人外尚有某男及甲女之論證，依確認之事實， 論以前揭三人以上詐欺取財罪，洵無違誤，無所指理由欠備 或矛盾之違誤。
五、訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後 ，認為應變更者，應再告知；並應與以辯明犯罪嫌疑之機會 ；於審判期日調查證據完畢後，更得就事實及法律辯論之， 雖係刑事訴訟法第95條第1項第1款、第96條前段、第289條
第1項所明定。其旨無非在使被告得適切行使法律所賦予之 防禦權，並兼顧真實發現及程序正義，以維護審判程序之公 平，避免法院突襲性裁判。因此，若法院認定之事實與檢察 官起訴之相關細節部分之事實，雖略有不同，但在基本事實 及罪名仍相同之情形，即令未將上述相關細節部分之事實告 知被告，尚難謂已妨礙被告訴訟防禦權之行使。 本件原判決認定上訴人前揭犯行係與「某男」（成年人）共 犯，與起訴書記載之周甄傑，雖有出入，但其基本社會事實 及所涉犯之罪名仍屬相同，且原審已告知上訴人涉犯罪名， 並就相關事實為訊問（見原審卷第474、488、489頁），上 訴人對其所涉此犯罪嫌疑及罪名，均已充分明瞭，原審就該 項罪名之構成要件，亦已為實質之調查，給予上訴人及其辯 護人適當辯論、辯護之機會，當無妨害其行使防禦權可言。六、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依 職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之 整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌 刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏 執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以 為第三審上訴之理由。原判決以檢察官指摘第一審量刑過輕 提起第二審上訴為有理由，撤銷第一審科刑之判決，重為審 酌刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量 刑之裁量權，科處有期徒刑1年8月，核其量定之刑罰，已兼 顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度， 尤無專以上訴人於原審翻異前詞之犯後態度執為加重刑罰或 客觀上有量刑畸重等違反罪刑相當與公平正義之情形，自不 得任意指摘或擷取其中之片段執為第三審之上訴理由。七、為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法 預防犯罪，且為遏阻犯罪誘因，並落實「任何人都不得保有 犯罪所得」之普世基本法律原則，刑法第38條之1已明文規 範犯罪利得之沒收及追徵，期澈底剝奪不法利得，以杜絕犯 罪誘因。再參照刑法第38條之1立法理由所載稱：「依實務 多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨 ，不問成本、利潤，均應沒收。」等旨，明顯不採淨利原則 ，計算犯罪所得時，自不應扣除成本。又犯罪所得之沒收性 質上類似準不當得利之衡平措施，俾回復犯罪發生前之合法 財產秩序狀態。從而，倘被害人因犯罪受害所形成之民事請 求權實際上已獲全額滿足，行為人亦不再享有因犯罪取得之 財產利益，則犯罪利得沒收之規範目的已經實現，固無庸宣 告犯罪利得沒收、追徵。惟若利得未實際合法發還被害人， 法院自仍應諭知沒收或追徵，藉以避免不法利得既不發還被
害人，亦未經法院宣告沒收，而使犯罪行為人繼續保有不法 利得之不合理現象。
原判決本同上開意旨，就上訴人所犯前揭罪行之不法所得部 分，已依調查結果，敘明上訴人實際取得之犯罪所得為新臺 幣（下同）277萬5,000元應予沒收、追徵，且高紹媛事後雖 有處分本案房地，但遭房張美梅提起民事訴訟，經臺灣臺北 地方法院110年度重訴字第56號判決高紹媛應返還678萬2,21 2元及利息，嗣上訴原審法院民事庭審理（111年度重上字第 614號，房張美梅死亡後，由繼承人承受訴訟），雙方民事 訴訟之進行，不影響本案犯罪所得沒收之認定等由甚詳，核 係依卷內相關證據資料為其合理依據，並無不合。又：㈠上 訴人所為上揭加重詐欺行為，即為法律禁止之整體行為，其 全部所得均屬沾染不法，本無任何中性成本可資扣除，自無 上訴意旨所稱須扣除手續費、代書費、中人費之問題。㈡高 紹媛處分本案房地之利益得否終局保有，既尚在訴訟中而未 確定，即難認高紹媛等人之民事請求權已被完全實現、履行 ，況本案（房張美梅所有）房地係上訴人以違法方式提供高 紹媛等人辦理抵押權及信託登記，非「合法」發還或清償， 縱高紹媛等人因處分本案房地而受償，犯罪前之合法財產秩 序狀態顯未因此完全回復，上訴人犯罪利得未全數澈底剝奪 ，自無刑法第38條之1第5項利得封鎖之適用。上訴意旨關於 沒收、追徵之指摘，同非適法之第三審上訴理由。八、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係對原判決已說明之事項， 或單純就前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意 指為違法，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其關於加重 詐欺、行使偽造私文書部分之上訴為不合法律上之程式，予 以駁回。上開得上訴第三審部分既因不合法而從程序上予以 駁回，則與之有裁判上一罪關係之刑法第216條、第214條行 使使公務員登載不實文書罪、同法第214條使公務員登載不 實文書罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上 訴於第三審法院之案件，且未合於同條項但書例外得上訴第 三審之要件，自亦無從為實體上之審判，應併從程序上駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 114 年 10 月 28 日
刑事第五庭審判長法 官 段景榕
法 官 洪兆隆
法 官 汪梅芬
法 官 何俏美
法 官 宋松璟
本件正本證明與原本無異
書記官 胡家寧
中 華 民 國 114 年 10 月 30 日