最高法院刑事判決
114年度台上字第4373號
上 訴 人 孫品文
選任辯護人 陳妙真律師
上 訴 人 張珈豪
選任辯護人 王聖傑律師
廖孺介律師
上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華
民國114年4月23日第二審判決（114年度金上訴字第391號，起訴
案號：臺灣苗栗地方檢察署112年度偵字第11615、11756號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
一、本件原判決以上訴人孫品文、張珈豪經第一審判決依想像競 合犯，從一重論處犯三人以上共同詐欺取財未遂罪刑後，均 明示僅就第一審判決上揭罪名之量刑部分提起第二審上訴， 經原審審理結果，維持第一審科刑部分之判決，駁回其等在 第二審關於刑之上訴。固非無見。
二、惟查：
㈠法官迴避制度目的有二，其一在確保人民得受公平之審判， 並維繫人民對司法公正性之信賴，而要求法官避免因個人利 害關係，與其職務之執行產生利益衝突解釋；其二是要求法 官避免因先後參與同一案件上下級審判及先行行政程序之決 定，可能產生預斷而失去訴訟救濟之意義。故法官迴避制度 實乃確保法官公正審判，維繫訴訟救濟本旨所不可或缺，而 屬憲法第16條訴訟權保障之核心內容，如有違反，即屬訴訟 程序之重大違法(刑事訴訟法第379條第2款參照)。又為貫徹 重大強制處分採取法官保留原則之趨勢與要求，兼顧審查之 時效性與專業性，民國105年6月22日法院組織法第14條之1 第1項增訂：「地方法院與高等法院分設刑事強制處分庭， 辦理偵查中強制處分(按111年2月28日增列「暫行安置」)聲 請案件之審核。但司法院得視法院員額及事務繁簡，指定不 設刑事強制處分庭之法院。」同時於第2項規定：「承辦前 項案件之法官，不得辦理同一案件之審判事務。」上開條文 係照立法院黨團協商通過，該協商之審查會通過條文（委員
顧立雄等31人擬具「法院組織法第14條之1條文草案」）對 照表之說明載稱：「為維護法官之中立性要求，貫徹公平 審判之法官迴避制度的本旨，強制處分審查法官不應同時或 隨後擔任本案審理之法官。爰參酌司法院釋字第392號、第6 31號解釋之意旨，並參照外國立法例，新增第2項之迴避規 定。」足見該第2項規定乃係因應法官曾參與先前偵查中強 制處分之程序，而對案情有所知悉並作成決定，恐有預斷， 為維護法官之中立性，並貫徹公平審判原則，所增列應行迴 避之特別規定，核屬刑事訴訟法第379條第2款所稱「依法律 」應迴避之法官，如未迴避而參與審判，自屬違法。 ㈡上訴權人明示僅就第一審判決關於量刑部分提起第二審上訴 ，第一審法院認定之犯罪事實、罪名，固非第二審法院審 查之範圍。惟倘第一審判決有諸如法院組織不合法、依法律 或裁判應迴避之法官參與審判、強制辯護案未選任或指定辯 護人、未經參與審理之法官參與判決等情形，非但所踐行之 程序顯然違法，抑且足使被告應受法院依相關法律規定與程 序公平審判之訴訟權受有侵害，此項侵害被告訴訟權之不合 法審判之重大瑕疵，當亦不能因量刑部分上訴上級法院審判 而得以治癒。再基於上訴制度乃在糾正下級審判決之違誤、 法院負有作成合法正確判決之義務、前述應遵守之訴訟程序 具有公益性質，非當事人所得處分，及若須待判決確定，再 另行開啟特別救濟程序予以救濟，有違刑事訴訟法第348條 第3項實現加速訴訟與減輕司法負擔之立法意旨。於此情形 ，第二審法院之審理及調查範圍例外不受上訴權人科刑一部 上訴拘束，仍應依職權調查究明有無上開違背法令之情事。 ㈢卷查，本案第一審法官許文棋曾參與本案張珈豪偵查中檢察 官聲請撤銷羈押案件（第一審法院112年度偵聲字第106號） 之審核，並作成決定，嗣其未依法迴避猶參與本案之審判， 依上開說明，於法有違，並有悖公平審判原則，屬不合法審 判且瑕疵重大，自不受當事人科刑一部上訴之拘束。原判決 就第一審判決之此部分違法未為糾正，復僅就刑之上訴部分 審理，並仍予維持，自有可議。
三、孫品文、張珈豪上訴意旨雖未指摘及此，惟此係本院得依職 權調查之事項，且涉及孫品文有否共同犯罪事實之認定，而 上開違背法令之情形，影響於事實之確定，本院無可據以為 裁判，應認有撤銷發回更審之原因。又依第一審判決說明孫 品文、張珈豪於偵查及審理均坦承加重詐欺取財犯行，且俱 自陳未拿到報酬，卷內亦無證據證明其等獲有犯罪所得等情 ，則孫品文、張珈豪是否符合113年7月31日公布，同年8月2 日生效之詐欺犯罪危害防制條第47條前段減刑規定？原判決
未予調查釐清，亦有未當，附為指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 10 月 8 日 刑事第五庭審判長法 官 段景榕 法 官 洪兆隆
法 官 汪梅芬
法 官 何俏美
法 官 宋松璟
本件正本證明與原本無異
書記官 胡家寧
中 華 民 國 114 年 10 月 9 日