最高法院刑事判決
114年度台上字第4195號
上 訴 人 顏子翔
選任辯護人 王聖傑律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺中分院中華民國114年5月27日第二審更審判決（114年度上
更一字第5號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第49
769號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是 否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀 加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由 ，係屬兩事。
二、本件經原審審理結果，認定上訴人顏子翔有如原判決犯罪事 實欄(下稱事實欄)所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決 ，改判仍論處上訴人犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣 第二級毒品罪刑(共2罪刑)，暨定其應執行刑及諭知相關之 沒收(追徵)。俱已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定 犯罪事實之得心證理由，從形式上觀察，並無足以影響判決 結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略以：
(一)上訴人係協助友人許立丞向上游調取第二級毒品大麻，此依 上訴人與許立丞間之LINE對話紀錄，可知上訴人係將自己所 購入之大麻全數交付許立丞，並以原價轉讓可證。原判決認 定上訴人將施用後剩餘之大麻，販賣予許立丞，而有賺取量 差等情，其採證認事違反證據法則。況上訴人所交付之大麻 ，係同一批購入，縱認有賺取價差之情，亦僅其中1次，則2 次交付行為，應論以包括的一罪。原判決予以分論併罰，有 適用法則不當之違法。
(二)上訴人於偵查及歷次審理過程中，均未否認交付大麻予許立 丞之客觀事實，而只辯稱：係原價轉讓，並無營利意圖云云 ，應符合毒品危害防制條例第17條第2項之自白減輕其刑規 定。原判決未予減輕其刑，有適用法則不當之違法。四、惟查：
(一)證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，都屬事實審法院 得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存 在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法 第155條第1項規定自明，故既已於理由內，詳述其取捨證據 之理由，自不得任憑己意，指摘為違法，而執為適法之上訴 第三審理由。
販賣毒品之價格，係依供需雙方之資力、關係、需求之數量 、貨源、販賣者對於資金需求各節而異，販賣者或從「價差 」或「量差」或係「純度」等方式謀取利潤，並無定則；倘 係因市價滑落或其他原因(例如購入後受潮、品質或施用效 果不如預期而起意轉售)，為出清存貨以減少損失，而為形 式上原價、甚至賠價之有償交易，仍不失為營利。且毒品危 害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人「意圖營 利」而為販入或賣出毒品之行為，為其要件。至於其實際上 是否因而獲利，則非所問。又依政府嚴加查緝施用及販賣毒 品，且販賣毒品罪又係重罪等情，設若無利可圖，衡情當無 輕易將所持有之毒品轉讓他人，而涉重罪風險之必要。因此 ，縱未確切查得販賣賺取之實際差價或量差，然除別有事證 ，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難遽認並無營利 意圖。從而，有無營利意圖一節，應由事實審法院綜合各種 證據，依據經驗法則及論理法則加以認定。
原判決認定上訴人有事實欄所載之犯行，主要係依憑上訴人 不利於己部分之供述、許立丞於第一審審理時之證述、陳皓 亞於原審審理時之證詞，以及上訴人與許立丞間之LINE對話 紀錄、相關帳戶交易明細等證據資料。其理由載敘：依卷內 證據資料，可知上訴人販售予許立丞之大麻，係其以新臺幣 (下同)9,000元購入，取出其中部分施用後所剩餘，許立丞 係先後以3,000元、6,000元向上訴人購買，足認上訴人交付 予許立丞之大麻，少於其購入數量，而有獲取量差之利益。 並說明：上訴人於警詢及偵查中坦承販賣大麻，且供稱：「 我用過後不喜歡，所以我就轉售給許立丞」等語，因認上訴 人係先自己施用後，發現效果不如預期，始持以轉售，而有 販賣大麻之營利意圖等旨。其所為論斷說明，尚與經驗法則 、論理法則不悖。此屬原審採證認事職權行使之事項，不能 任意指摘為違法。此部分上訴意旨，泛言指摘：原判決採證
認事違背證據法則云云，係置原判決已明白論敘說明之事項 於不顧，單純再為有無犯罪事實之爭論，並非適法之第三審 上訴理由。
(二)學理上所謂「集合犯」，係指符合犯罪構成要件之行為，依 其本質、犯罪目的及社會常態觀之，常具有反覆或延續實行 之特性，此等反覆、延續之行為，於自然意義上雖係複數之 行為，但依社會通念，在法律上應總括為合一之評價，立法 者於立法時乃將之規定為獨立之犯罪類型，而為包括之一罪 。惟行為人反覆或延續實行之數行為，是否均屬集合犯之包 括一罪，而僅受一次評價，仍須從行為人主觀上是否自始即 具有單一或概括之犯意，客觀上反覆多次實行行為是否實現 該犯罪之必要手段，以及數行為之時空關係是否密切銜接， 並依社會通常健全觀念，秉持刑罰公平原則加以判斷。又毒 品危害防制條例處罰販賣毒品之目的，旨在防阻毒害蔓延。 以一行為同時同地販入之毒品，若於販入後，於不同時、地 始陸續賣出予他人牟利，其各次賣出毒品行為所造成不同之 毒品散布效果，依社會通念，顯難認不具獨立性而應全部視 為一體僅論以包括的一罪，應予分論併罰，始足完足評價其 不法行為之罪責。
原判決說明：上訴人與許立丞間2次交易大麻，其時間間隔 數月，且係先後達成大麻數量及價金之合意，進而交付，應 予分論併罰等旨。依上開說明，於法尚無不合。此部分上訴 意旨，泛言指摘：原判決予以分論併罰違法云云，係徒憑己 見，任意指為違法，並未依據卷內訴訟資料而為指摘，難認 是合法的第三審上訴理由。
(三)毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之 罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」旨在鼓勵是 類案件被告自白犯行，認罪悔過，並期訴訟經濟及節省司法 資源，被告須於偵查及歷次審判中皆行自白，始有適用。此 所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯 定之供述。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、幫助他人施 用毒品或與他人共同持有毒品，係屬不同之犯罪事實，行為 人有無營利之意圖，乃毒品之販賣、轉讓、為他人購買毒品 而幫助施用毒品等犯罪類型之主要區別，亦為各該犯罪異其 刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實 ，行為人如就販賣毒品犯罪之營利意圖未作供認，或僅承認 無償或原價轉讓，或未肯定供述收取毒品對價，均難認已就 販賣毒品之事實為自白，而無前揭減輕其刑規定之適用。 原判決說明：上訴人於第一審、上訴審及原審審理時，均否 認有營利意圖，與毒品危害防制條例第17條第2項規定之要
件不符，而無從適用該條項規定予以減輕其刑之旨。於法並 無不合。此部分上訴意旨，猶泛詞指摘：原判決未依毒品危 害防制條例第17條第2項規定減輕其刑違法云云，依前揭說 明，並非適法之第三審上訴理由。
五、以上及其餘上訴意旨，或係就原審採證認事職權之適法行使 ，或係置原判決已明白論敘說明之事項於不顧，仍持己見， 漫為指摘違法，並單純就犯罪事實有無，重為爭執，均難認 已符合首揭法定之第三審上訴要件。應認其上訴均為違背法 律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 10 月 30 日
刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 蘇素娥
法 官 洪于智
法 官 吳秋宏
本件正本證明與原本無異
書記官 林君憲
中 華 民 國 114 年 11 月 4 日