最高法院刑事判決
114年度台上字第4186號
上 訴 人 林福龍
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院
臺南分院中華民國114年5月29日第二審判決（114年度上訴字第5
72號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署113年度偵字第3362號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以上訴人林福龍經第一審判決論處其犯販賣第二 級毒品2罪刑並定應執行刑，及諭知相關沒收後，明示僅就 第一審判決量刑部分不服而提起上訴，經原審審理結果，撤 銷第一審關於宣告刑及定應執行刑部分，改判各量處有期徒 刑5年2月、5年3月，並定應執行刑為有期徒刑5年6月，已詳 敘其量刑審酌之依據及理由，有卷存資料可資覆按。而刑之 量定及酌定應執行之刑期，係實體法上賦予法院得為自由裁 量之事項，如其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限 ，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，即不得 任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就上訴人 上揭所犯，已以上訴人責任為基礎，具體審酌其坦認犯罪、 法意識薄弱、經濟與家庭生活狀況等一切情狀，並載敘何以 有依刑法第47條規定加重其刑後，再依刑法第59條規定減輕 其刑之理由，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，各科 處所示之刑及執行刑，既未逾越行為時之處斷刑及刑法第51 條第5款規定範圍，且無違公平正義而予維持及補充說明理 由。核其所為刑之量定均已從輕，並未違背比例原則、罪刑 相當原則，自屬原審刑罰裁量權之適法行使，亦不容任意指 摘為違法。
三、按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官
主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序 ，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。惟衡諸現 行刑事訴訟法，雖採行改良式當事人進行主義，但關於起訴 方式，仍採取書面及卷證併送制度，而構成累犯之前科事實 ，檢察官自得依刑事訴訟法第264條第2項、第3項之規定， 於起訴書記載此部分事實及證據，並將證物一併送交法院。 又證據以其是否由其他證據而生，可區分為原始證據及派生 證據。被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵 查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告 前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。倘法院就該 派生證據，依文書證據之調查方式宣讀或告以要旨後，當事 人及辯護人並不爭執被告前案紀錄表記載內容之真實性，乃 再就被告是否應加重其刑之法律效果，於科刑階段進行調查 及辯論，始憑以論斷被告於本案構成累犯並裁量加重其刑者 ，即不能指為違法。卷查，本件檢察官起訴書犯罪事實欄載 明「林福龍前於民國102年間，因違反毒品危害防制條例案 件，經臺灣嘉義地方法院以102年度訴字第374、425號判決 判處3年8月（5罪）、3年7月（13罪）、3年9月（1罪）、3 年8月（4罪）、3年7月（3罪），合併定應執行刑有期徒刑7 年6月、4月（1罪）、3月（2罪），合併定應執行刑有期徒 刑9月確定；復於同年間，因違反毒品危害防制條例案件， 經臺灣嘉義地方法院以102年度嘉簡字第1114號判決判處有 期徒刑2月確定，另與他案接續執行，於108年1月23日縮短 刑期假釋出監並付保護管束，甫於110年10月31日假釋付保 護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢」等情，復於證據並所 犯法條說明「參照司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告 漠視法禁，於短期內迭次故意犯案，對於毒品案件有特別之 惡性，且刑罰反應力薄弱，兼衡個別預防及社會防衛之目的 與需求等情，適用刑法累犯規定加重其刑，尚不至於會發生 超過其相應負擔之罪責，而違反比例及罪刑相當原則之情形 ，核有加重其最低本刑之必要，請依刑法第47條第1項規定 加重其刑」等旨，足見檢察官就上訴人構成累犯之事實，已 為主張且具體指出證明方法。嗣經第一審對上訴人科刑資料 （含如構成累犯是否加重最輕本刑之相關資料，並指出卷附 刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表有累犯 情形）踐行文書證據之調查程序，檢察官、上訴人及第一審 指定辯護人均稱沒有意見（見第一審卷第141至142頁）；嗣 上訴人不服第一審有罪判決，提起第二審上訴，依其及原審 選任辯護人之陳述，僅爭執本件是偶發情形不適用累犯規定 ，但對於第一審據以論處累犯之上揭前案紀錄表，均表示沒
有意見（見原審卷第95至96頁）。原審乃就是否依累犯規定 加重其刑行科刑辯論，而依憑檢察官之主張及舉證，針對上 訴人前開經論罪科刑並執行完畢之前案紀錄，說明上訴人本 件犯行何以構成累犯，並應依刑法第47條第1項規定，除法 定本刑無期徒刑部分外加重其刑之理由綦詳，所為說明，與 卷內證據資料相符，尚無違法可言。
四、上訴意旨猶以：原判決漏未審酌其身體健康情形及家庭經濟情狀，致量刑過重，又其前案執行已於108年1月23日縮短刑期假釋出監，距本案犯罪時間112年12月至113年1月間，相隔近5年之久，且本案純屬偶發情節，難認其有何特別之重大惡性，而檢察官僅主張上訴人成立累犯，並未具體說明應予加重之理由，原判決仍以其係累犯為由，裁量加重最低本刑，自屬違誤等說詞，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒就原審量刑職權之適法行使，漫以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認其關於量刑部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 10 月 8 日 刑事第八庭審判長法 官 梁宏哲
法 官 周盈文
法 官 劉方慈
法 官 游士珺
法 官 楊力進
本件正本證明與原本無異
書記官 張齡方
中 華 民 國 114 年 10 月 14 日