最高法院刑事判決
114年度台上字第4185號
上 訴 人 王睿
選任辯護人 王捷拓律師
蔡育銘律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
中分院中華民國114年6月10日第二審判決（114年度上訴字第459
號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第40058號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以上訴人王睿經第一審判決依想像競合犯，從一 重論處犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪 刑並諭知沒收後，明示僅就第一審判決量刑部分不服而提起 第二審上訴，經原審審理結果，撤銷第一審判決之刑，改判 量處有期徒刑1年2月，已詳敘審酌裁量之依據及理由，有卷 存資料可資覆按。
三、上訴意旨略以：㈠本件扣案毒品咖啡包內混合含有之第三級 毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」 ，成分相似、藥效特性相同、比例懸殊，施用後危險性有無 增加，究否符合毒品危害防制條例第9條第3項加重其刑之要 件，檢察官應盡舉證責任，方足為妥適之量刑，本件混合毒 品咖啡包之危險性是否確高於施用單一毒品，未見相關證據 支撐，原審駁回其聲請送專業機關鑑定確認，有調查未盡及 理由欠備之違法；㈡其無前科紀錄且年紀尚輕，本件未有獲 利，現有正當工作，於高職夜間部就讀，犯罪情狀有可憫恕 之情，應依刑法第59條規定酌減其刑。
四、毒品危害防制條例第9條第3項規定，犯前5條（第4條至第8 條）之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品
之法定刑，並加重其刑至2分之1。所謂混合，乃將二種以上 之毒品摻雜調合，無從區分而言。其立法乃因應施用混合毒 品之型態日益繁多，混合之新興毒品成分複雜，提高施用毒 品者之危險性及致死率，為加強遏止混合毒品之擴散，始另 設條文作為獨立犯罪型態予以規範，並賦予法院在2分之1範 圍內加重法定刑之裁量權，亦僅以混有2種以上毒品為要件 ，不問所佔成分比例。上訴人意圖販賣而持有愷他命、毒品 咖啡包經警查獲，第一審判決依憑上訴人之自白、行動電話 內留存之毒品交易紀錄及通訊軟體對話紀錄、扣案所示之毒 品咖啡包及內政部警政署刑事警察局（毒品）鑑定書鑑驗結 果，認定其意圖販賣之毒品咖啡包內混合第三級毒品「4-甲 基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」，依想像競 合犯規定，從一重論以犯前揭混合二種以上之毒品罪，上訴 人既僅就該罪宣告刑之部分提起第二審上訴，原判決依所論 處之罪名，適用毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑 ，於法並無不合，無所指適用法則不當及調查未盡之違法。五、刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足 以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過 重者，始有其適用。至應否依刑法第59條規定酌量減輕其刑 ，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令， 自不得執為提起第三審上訴之理由。而上訴人之品行、年齡 、就學就業及經濟狀況，僅係量刑考量因素之一，原判決已 斟酌上列情狀，酌量科刑較輕之刑度，復審酌上訴人之犯罪 情狀、所生危害，認無情輕法重、可憫恕之事由，已闡述理 由明確，未依該條規定酌減其刑，並不違法。 六、上訴係不服判決請求救濟之方法，未經下級法院判決之案件 ，不得向上級法院提起上訴，若就未經判決部分，提起上訴 ，其上訴自難認為合法。是若當事人明示僅針對量刑部分提 起上訴，其未表明上訴之犯罪事實、罪名部分，既非第二審 審判範圍，自不得提起第三審上訴。原判決已記明上訴人於 原審審理時明示僅就第一審判決量刑部分提起第二審上訴（ 見原審卷第114至115、125頁），因此僅就刑之部分審理， 亦即未就其餘之犯罪事實、罪名部分為判決，並無不合。上 訴意旨猶執本件毒品咖啡包內混合之2種第三級毒品成分相 似、藥效特性相同、比例懸殊，施用後危險性是否確高於施 用單一毒品，符合毒品危害防制條例第9條第3項規定，未見 相關證據支撐等詞，指摘原判決違法，乃對於犯罪事實及罪 名重為爭執，顯係對於前揭未經原審判決之部分提起第三審 上訴，自非合法之上訴第三審理由。
七、綜合前旨及其餘上訴意旨，無非係對於原判決已說明事項，
原審量刑裁量權之合法行使，及未經原審判決之部分，徒以 自己說詞，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由 之違法情形，不相適合，應認其之上訴為不合法律上之程式 ，予以駁回。又本件既從程序上駁回上訴人之上訴，其請求 本院為緩刑之宣告，自無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 10 月 15 日 刑事第五庭審判長法 官 段景榕
法 官 洪兆隆
法 官 宋松璟
法 官 何俏美
法 官 汪梅芬
本件正本證明與原本無異
書記官 陳珈潔
中 華 民 國 114 年 10 月 17 日