最高法院刑事判決
114年度台上字第4182號
上 訴 人 湯凱任
選任辯護人 張淑琪律師
上 訴 人 廖信嘉
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院臺中分院中華民國114年4月15日第二審判決（113年度上訴
字第1353號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第444
39、50952號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、上訴人湯凱任部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資 料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式者，始屬相當。本件第一審判決認定，湯凱任有其事實欄 （下稱事實）三所載，以上訴人廖信嘉（經論以幫助犯）提 供之工作機為其附表（下稱附表）三編號1至3所示販賣含混 合兩種以上第三級毒品（下稱混合第三級毒品）之咖啡包（ 下稱毒品咖啡包）犯行3次（編號2同時販賣第三級毒品愷他 命），因而論其以如附表三所示販賣混合第三級毒品3罪刑 （編號2部分想像競合犯販賣第三級毒品罪），應執行有期 徒刑4年6月，並為相關沒收、追徵之諭知。湯凱任僅就第一 審判決關於量刑部分提起第二審上訴，經原審審理後，撤銷 第一審之量刑結果，改量處如原判決附表三編號1至3「湯凱 任應科處之刑」欄所示之刑，應執行有期徒刑4年。已詳述 其憑以認定之量刑依據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存 證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決上開部分尚無足 以影響其判決結果之違背法令情形存在。
二、湯凱任上訴意旨略以：
1.警方依伊之供述查獲毒品上手辜振偉，且辜振偉所涉民國11 3年1月31日販賣毒品咖啡包予伊之案件，亦經臺灣臺中地方 法院以113年度訴字第1388號判決有罪，雖檢察官迄僅起訴
辜振偉上開販賣毒品犯行，但法院仍應根據偵查機關已蒐集 之證據綜合判斷有無「因而查獲」之事實，不應以偵查結論 作為查獲屬實與否之絕對依據。伊已具體供述向微信帳號「 58商行」集團購買毒品之經過，警方並因而查獲辜振偉，已 達毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源減免其刑， 為鼓勵斷絕毒害之立法目的，應認伊所為已合於上開減免其 刑之條件，原判決未依上開規定對伊減免其刑，有適用法則 不當之違法。
2.伊係迫於經濟壓力，一時失慮始誤蹈刑章，販賣毒品之時間 甚短，僅有3次、對象同一、金額、數量甚微，獲利僅新臺 幣（下同）700元，相較於鉅額、鉅量之大盤交易，伊之犯 罪情節實屬輕微，犯後亦坦承犯行、配合警方查緝毒品來源 ，現有正當工作，尚須照顧家中長輩，縱依毒品危害防制條 例第17條第2項規定減輕其刑仍有情輕法重，客觀上足以引 起一般同情之情形。原判決未審酌憲法法庭112年憲判字第1 3號判決意旨，自伊客觀犯行與主觀惡性二者加以考量，未 依刑法第59條規定酌減其刑，量刑過苛等語。三、惟查：
㈠毒品危害防制條例第17條第1項規定：「供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑」，係指被告供出毒 品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住 居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務 員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。是以倘供述不足 為據，遭指涉案者業經不起訴處分或判決無罪確定，或該人 非屬供述者所持用毒品之來源，即難謂該當。法院對於被告 所犯數罪既各別論罪、科刑，則對於所犯各罪之加重、減輕 要件亦應個別評價，故被告所為是否符合上開減免其刑之 規定，亦應就被告所犯各罪逐一審酌是否有上開減免其刑規 定之適用，並非一經依被告供述查獲共犯或正犯，即認其所 犯各罪均得依上開規定減免其刑。原判決已說明：警方因湯 凱任供述其上手為微信帳號「58商行」（後改為「皮卡」） 等情，而查獲辜振偉於113年1月31日販賣毒品咖啡包予湯凱 任之犯行，惟湯凱任所為附表三所示販賣毒品咖啡包之時間 均在此之前，上開販賣之毒品咖啡包顯非來自辜振偉，無從 依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。湯凱任雖 稱伊於本案之112年5、6月間所販賣之毒品來源亦為使用微 信帳號「58商行」之人，惟此部分除湯凱任之指訴外，尚無 其他證據可佐，亦難僅因嗣後之誘捕成功即足補強其指訴而 強論辜振偉有於112年5、6月間販賣毒品咖啡包或愷他命予 湯凱任。已就湯凱任所為何以不符合上開減免其刑規定，詳
為說明、論述（見原判決第7至10頁），核無違誤，湯凱任 仍置原判決明白之論斷於不顧，依其主觀指摘原判決違法， 顯非上訴第三審之合法理由。
㈡刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍 嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得依個案情節自 由裁量之事項。又此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本 刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定 減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。又刑之量定（含定應 執行刑），同屬法院得依職權自由裁量之事項，若於量刑時 ，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一 切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量 之刑亦無違公平、比例、罪刑相當原則者，即不得遽指為違 法。原判決已說明：湯凱任係透過微信帳號與不特定之購毒 者聯繫交易，尚非偶然之單一犯罪，交易價格分別為1000元 （2次）、3500元（1次），與熟識吸毒友人間互通有無之數 百元微量交易有別，倘再依刑法第59條規定酌減其刑，難收 刑罰特別預防及一般預防之目的。且其所涉販賣混合第三級 毒品3罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後， 各罪之最低處斷刑為有期徒刑3年7月，已有相當之量刑彈性 ，與其犯罪情節相較，難認有違憲法罪刑相當原則，有過苛 而情堪憫恕之情，無依刑法第59條規定酌減其刑之必要。爰 以湯凱任之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列一切情狀 （包含其犯後積極配合查緝，進而查獲販毒者辜振偉等情） ，就其所犯3罪分別量處3年7月至3年9月不等之有期徒刑， 並考量各項定應執行刑因素，定應執行有期徒刑4年，核未 逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑 畸重之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖，自不容任意指 為違法。
四、湯凱任上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何 違背法令之情形，徒對原審量刑職權之適法行使任意指摘， 顯不足據以辨認原判決此部分已具備違背法令之形式。揆諸 首揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。貳、廖信嘉部分：
一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得 於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間 ，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三 審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395 條後段規定甚明。
二、廖信嘉因違反毒品危害防制條例等罪案件，經第一審論處如 其附表一編號1至4所示販賣第三級毒品4罪刑、編號5所示販
賣混合第三級毒品1罪刑、附表二所示共同販賣第三級毒品1 罪刑、附表三編號1至3所示幫助販賣混合第三級毒品3罪刑 ，應執行有期徒刑5年6月，及為相關沒收、追徵之諭知，廖 信嘉就第一審判決附表一、二部分罪刑之刑的部分提起第二 審上訴，就附表三部分之罪刑全部上訴，經原審審理後，撤 銷第一審就附表一、二部分之量刑結果，改量處如原判決附 表一、二所示之刑，及撤銷第一審就附表三所示罪刑，改論 廖信嘉以犯幫助販賣混合第三級毒品1罪，量處有期徒刑2年 2月，並諭知相關之沒收，就有期徒刑部分定應執行4年8月 。廖信嘉不服原審判決，於114年5月12日具狀提起上訴，並 未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依 上開規定，其上訴並非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 10 月 30 日 刑事第二庭審判長法 官 林立華
法 官 莊松泉
法 官 陳如玲
法 官 游士珺
法 官 王敏慧
本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠
中 華 民 國 114 年 11 月 4 日