最高法院刑事判決
114年度台上字第4175號
上 訴 人 李智豪
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
南分院中華民國114年4月22日第二審判決（114年度上訴字第199
號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第28755號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
理 由
一、本件原判決維持第一審論處上訴人李智豪意圖販賣而持有第 二級毒品罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。固非無見。二、惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係採「必減」或「免除」 其刑之立法模式。倘若被告有「供出毒品來源」且「因而查 獲其他正犯或共犯」之情形，法院即無裁量是否不予減輕或 免除其刑之權限，且屬刑事訴訟法第163條第2項但書所稱「 對被告之利益有重大關係事項」，並為法院認定事實與適用 法律之基礎，法院應依聲請或依職權調查，否則即有應於審 判期日調查之證據而未予調查之違法。即使案件已經確定， 被告仍可依據憲法法庭112年憲判字第2號判決意旨聲請再審 ，以資救濟。
三、經查，本件依原判決事實欄記載：上訴人在民國112年7月3 日前2週某日，向劉芫慶（經檢察官另行偵辦中）取得第二 級毒品甲基安非他命250公克（下稱本件安非他命），並意 圖伺機販售牟利；惟因品質不佳，遂於112年7月3日2時50分 許，將剩餘之175公克甲基安非他命返還劉芫慶。倘若無誤 ，似認定劉芫慶為本件安非他命來源。惟依卷內筆錄，上訴 人於112年8月25日警詢時，即供述上開經過，並指明本件毒 品來源為劉芫慶（見臺北市政府警察局第六分局刑案偵查卷 第3至6頁）；此前，未見其他關於劉芫慶為本件安非他命來 源之相關事證。是以，上訴人是否供出本件毒品來源，並因 而查獲其他正犯或共犯，以適用毒品危害防制條例第17條第 1項規定，並非不易或不能調查之事項，自應詳加審認。惟 原審未進一步調查，既採信上訴人之供述，認定劉芫慶為本 件安非他命來源，且在檢察官偵查程序中，又未依現有證據
資料或再行查明相關偵查結果，以判斷是否因上訴人供述查 獲其毒品來源，而有前開規定之適用，顯有證據調查未盡之 違法。依前開說明，此屬本院應依職權調查，且對被告利益 有重大關係之事項。原判決前揭違法，已影響科刑事實之認 定及法律之適用，本院無從據以自為判決，應認原判決有撤 銷發回更審之原因。又原審採納上訴人於偵查程序所稱：劉 芫慶將本件安非他命交予其販賣，然因品質不佳，賣不出去 ，才又交還給劉芫慶等語，認與證人謝奇峰偵查之證言相符 （見原判決理由欄二、㈢⒈⒉），復認上訴人交還劉芫慶之甲 基安非他命，較之其取得時短少75公克（見原判決第6頁第1 7至21列）。則上訴人與劉芫慶就本件安非他命之持有關係 、有無對外銷售之著手販賣行為、及上訴人持有期間（約2 週）短少毒品之原因等情，均與判斷上訴人被訴犯行非無關 聯，案經發回，應併注意及之，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 10 月 8 日
刑事第八庭審判長法 官 梁宏哲
法 官 楊力進
法 官 周盈文
法 官 游士珺
法 官 劉方慈
本件正本證明與原本無異
書記官 李丹靈
中 華 民 國 114 年 10 月 14 日