最高法院刑事判決
114年度台上字第4172號
上 訴 人 陳敬修
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
中分院中華民國114年4月8日第二審判決（114年度上訴字第91號
，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第37463號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資 料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式者，始屬相當。至於原判決有無違法，與上訴是否以違法 為理由，係屬二事。本件經第一審審理結果，認定上訴人陳 敬修有如第一審判決犯罪事實欄之㈡所載如其附表一編號4 、5所示販賣第三級毒品愷他命2次之犯行，因而論處如其附 表一編號4、5「罪刑」欄所示共同販賣第三級毒品共2罪刑 及為相關沒收之諭知，合併定應執行刑為有期徒刑4年4月。 第一審判決後，檢察官僅就扣案現金第一審判決未依擴大沒 收之規定為沒收部分提起上訴，上訴人明示僅就第一審判決 關於量刑部分提起上訴，經原審審理結果，認為檢察官之上 訴並無理由，以及第一審判決之量刑尚屬妥適，並無違法或 失當之情形，因而維持第一審之判決，而駁回檢察官及上訴 人在第二審之上訴。已詳敘其審酌之依據及裁量之理由，俱 有卷內資料可資覆按。
二、上訴意旨略以：上訴人為警查獲到案後，即配合警方，就民 國113年6月25日至本案放置第三級毒品供「埋包」之白色櫃 子蒐證照片進行指認，警方當時誤認上訴人為照片中之人， 係上訴人指出該人為廖進糧，始釐清廖進糧之真實身分，上 訴人並於偵查中指證係受廖進糧之指示而為，上訴人指證廖 進糧為本案販賣第三級毒品之共犯有相當真實性，原判決未 適用毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之規定，於法 有違。上訴人自始坦承，所涉犯行僅2次，數量及金額不多 ，更未實際取得獲利，且有正當工作，並供出廖進糧，又要 照顧重度身心障礙且行動不便之父親，及負擔前妻、3名未 成年子女以及將出生小孩之費用，原判決未綜合上情，亦未
職權傳喚上訴人之家人到庭作證，以致未適用刑法第59條酌 減其刑，有判決違背法令，以及量刑過重之不當云云。三、按依毒品危害防制條例第17條第1項規定得減免其刑者，必 須被告供出其毒品來源之人，並因其供述而使偵查犯罪機關 查獲其他正犯或共犯為要件。亦即被告之「供出毒品來源之 人」，與偵查犯罪機關對之發動調查或偵查並進而破獲之間 ，論理上須具有先後且相當之因果關係，始屬相當，苟有偵 查犯罪職權之公務員已先行依據相關確切證據，足以合理懷 疑該被查獲之人即為被告毒品來源之人，則縱被告事後供出 其毒品來源即係該被查獲之人，仍難謂偵查犯罪機關係依據 被告供出毒品來源因而查獲，而有上開減免其刑規定之適用 。原判決已說明上訴人雖供述廖進糧為交付供交易第三級毒 品上手之人，然經向偵查機關即臺灣臺中地方檢察署查詢結 果，本案於追查上訴人之過程中，在尚未對上訴人執行前， 警方即鎖定廖進糧之身分，及向臺中市政府警察局刑事警察 大隊查詢結果，亦稱在偵辦上訴人毒品案時，即發現共犯廖 進糧之身分，並非因上訴人到案供述而查獲毒品來源之其他 正犯或共犯（見原審卷第99、101頁），上訴人並無同條例 第17條第1項關於供出毒品來源因而查獲減免其刑規定之適 用等情，已詳敘其整體調查及取捨證據之結果，以及憑以認 定之心證理由，並有卷附相關卷證資料可稽，此係原審採證 裁量職權之適法行使，自不得任意指為違法。依卷附上訴人 之警詢筆錄，其於警詢中就蒐證照片指認時，詢問之員警固 有將廖進糧於113年6月25日至本案「埋包」之蒐證照片誤為 上訴人，及上訴人指出該蒐證照片之人實係廖進糧等情。然 依卷附蒐證照片之說明欄，已載明「嫌犯毒品上手廖進糧（ 倉儲）上前確認毒品數量（如動態影片）」，且卷附之犯罪 嫌疑人指認表所附之真實姓名對照表，亦有廖進糧之個人資 料（見113年度偵字第37463號卷第67至71、73頁），俱徵上 訴人為警查獲到案前，員警依蒐證調查之結果，已有確切證 據合理懷疑廖進糧同為本案共犯，且已掌握廖進糧之真實身 分，上訴人前揭警詢中所為，僅係進行指認，究非因上訴人 之供述始行查獲廖進糧。原判決就上訴人之上開主張，未說 明其何以不適用上揭減免其刑之理由，固有微疵，然綜合案 內上揭證據，仍應認上訴人無上揭減免其刑規定之適用，既 不影響於原判決維持第一審判決此部分量刑之本旨，要不能 執此指摘原判決違法。上訴人上訴意旨仍執其不為原審所採 信之同一陳詞，對於原判決已詳為論斷及說明之事項，重為 事實上爭執，要非適法之第三審上訴理由。
四、按刑罰之量定為事實審法院之職權，倘其量刑合於法律所規
定之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則 者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。且 適用刑法第59條酌減其刑與否，係屬法院得依職權自由裁量 之事項，原審縱未適用上述規定酌減其刑，亦不生判決違背 法令之問題。本件第一審判決已說明依毒品危害防制條例第 17條第2項規定，就上訴人所犯上開2罪刑，均減輕其刑，減 得之刑度與其犯罪情狀相較，客觀上並無量處最低度刑猶嫌 過重，或依其犯罪情狀有何特殊原因而情堪憫恕之情形，尚 無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，於量刑時以上訴人 之責任為基礎，依刑法第57條各款所列事項，具體審酌上訴 人前有販賣毒品案件在偵查中，又再犯本案，上訴人始終坦 承犯行之態度，斟酌其角色分工、交易數量及獲利情形，兼 衡其自陳智識程度、職業、家庭生活與經濟狀況等一切情狀 ，就其上開2罪刑，分別判處有期徒刑3年9月、3年8月，並 就上訴人之犯行次數、密集程度、侵害程度等各情整體衡量 後，合併定其應執行刑為有期徒刑4年4月。原判決認為第一 審判決之量刑，尚稱妥適，遂予維持，因而駁回上訴人明示 僅對於第一審判決關於量刑部分之第二審上訴。核原判決對 於本件上訴人犯罪科刑輕重之裁量，並未逾越法律授權之界 限與範圍，亦無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則之情形 ，自不能任意指摘為違法。至上訴人之家庭狀況，自係上訴 人所知悉之資料，且已於原審審理時陳述明確，又依原審審 判筆錄之記載，原審於審判期日調查科刑證據完畢後，詢以 ：「有無其他科刑資料提出或聲請調查」時，上訴人及原審 辯護人俱稱：「無」（見原審卷第129至131、133頁），則 原審認科刑事證已明而不再為其他無益調查，自無調查證據 職權未盡之違法可指。上訴意旨泛指原判決未詳加審酌並職 權調查科刑之理由云云，並非依據卷內事證指摘，且係就原 審量刑職權之適法行使，任意加以指摘，同非適法之第三審 上訴理由。
五、綜上，本件上訴人上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原 判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，徒就原審量刑 裁量職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，任 意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相 適合。揆諸首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 10 月 9 日
刑事第九庭審判長法 官 林英志
法 官 劉興浪
法 官 蔡廣昇
法 官 陳德民
法 官 許泰誠
本件正本證明與原本無異
書記官 鄭淑丰
中 華 民 國 114 年 10 月 13 日