最高法院刑事判決
114年度台上字第4133號
上 訴 人 方貴正
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺中分院中華民國114年4月15日第二審判決（114年度上訴字
第177號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第38114
、43864號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不 合法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料 ，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人方貴正有如其犯 罪事實欄（下稱事實）之㈠所載犯販賣第三級毒品、之㈡所 載販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂等犯行，因而 維持第一審關於上訴人犯如其附表一「主文」欄所示共同犯 販賣第三級毒品、共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之 毒品未遂各1罪刑，分別量處有期徒刑4年、2年，並合併定 其應執行刑為有期徒刑5年4月，以及就各該項下扣案物及犯 罪所得沒收部分之判決，並認定上訴人有其他不明違法行為 之所得，而撤銷第一審關於上訴人就扣案新臺幣（下同）3 萬6,600元不予沒收之不當判決，改諭知扣案之3萬6,600元 沒收，已詳述其所憑證據及認定之理由，核其所為之論斷， 俱有卷存證據資料可資覆按。
二、上訴意旨略以：事實之㈠部分，原判決雖依刑法第59條予以 酌減，然上訴人僅販賣金額1,900元之第三級毒品愷他命1包 ；事實之㈡部分，上訴人係未遂，無實際危害結果，上訴人 非毒品常習犯，犯罪動機出於經濟困頓，非惡性圖利，與職 業性販毒不同，請審酌上情，就事實之㈡部分再依刑法第59 條規定予以酌減，並均再減輕刑度。
三、按刑罰之量定為事實審法院之職權，倘其量刑合於法律所規 定之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則
者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。且 適用刑法第59條酌減其刑與否，亦屬法院得依職權自由裁量 之事項，原審縱未適用上述規定酌減其刑，亦不生判決違背 法令之問題。原判決就上訴人所犯事實之㈠之共同犯販賣第 三級毒品罪部分（上訴人未於偵查中自白），經審酌上訴人 犯罪情狀後，依刑法第59條規定，酌減其刑；所犯事實之㈡ 之共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪部分 ，則先依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑後，再 依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項等規定 ，減輕其刑。經依法先加再遞減輕後所調整之處斷刑範圍， 與其本案犯罪情節相較，客觀上已無量處最低度刑猶嫌過重 ，或依其犯罪情狀有何特殊原因而情堪憫恕之處，而未再依 刑法第59條規定酌減其刑。復認第一審判決之量刑係以上訴 人之責任為基礎，依刑法第57條各款所列事項，具體審酌上 訴人為牟私利販賣毒品之動機，販賣之數量、價格、對象、 次數，坦承犯行之犯後態度，及其智識程度、家庭經濟生活 狀況、前科素行等一切情狀，分別量處如上所述之刑，並審 酌所犯數罪之犯罪情節、整體犯罪過程、行為態樣、時間間 隔、對法益侵害之加重效應、罪數所反應之人格特性與犯罪 傾向及對其施以矯正之必要性，合併定其應執行之刑，原判 決認為第一審判決之量刑，尚稱妥適，予以維持，而駁回上 訴人在第二審之上訴，已詳述其審酌情形及裁量論斷之理由 ，尚無違法或明顯裁量權濫用之情形。依上訴人之犯罪情狀 ，縱將其上述犯罪情狀、犯罪動機、始終自白等列入考量， 客觀上亦難認有何顯可憫恕之情形，且無從動搖量刑之結果 ，自難以此指摘原判決違法不當。另上訴人就其罪刑部分合 法上訴效力所及之上開沒收部分，原判決已詳為敘述其就扣 案之違禁物、犯罪所用之物、犯罪所得以及源自其他違法行 為所得予以沒收之理由，核原判決此部分所為論敘說明，俱 有卷內證據資料可資覆按，上訴人並未具體指摘原判決關於 此部分有何違背法令或不當之情形，亦應認上訴人關於此部 分之上訴為無理由。
四、綜上，上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何 違背法令之情形，徒就原審量刑職權之適法行使，及原判決 內已明白論斷說明之事項，任意指摘為違法，核與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。依前述說明，本 件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又本件既從程序上 駁回，上訴人請求本院酌減後再從輕量刑，自無從審酌，附 此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 10 月 9 日
刑事第九庭審判長法 官 林英志
法 官 劉興浪
法 官 蔡廣昇
法 官 陳德民
法 官 許泰誠
本件正本證明與原本無異
書記官 鄭淑丰
中 華 民 國 114 年 10 月 13 日