最高法院刑事判決
114年度台上字第4103號
上 訴 人 莊洺樺
張雅筑
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院
高雄分院中華民國114年4月22日第二審判決（113年度上訴字第8
63號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第26509、42
376號、113年度偵字第907號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以上訴人莊洺樺、張雅筑(下稱上訴人2人)經第 一審判決論處共同販賣第二級毒品罪刑，及對莊洺樺為沒收 宣告後，均明示僅就第一審判決量刑部分不服而提起第二審 上訴，經原審審理結果，撤銷第一審關於其2人科刑部分之 判決，改判量處莊洺樺有期徒刑2年8月、張雅筑有期徒刑2 年10月，已載敘審酌裁量之依據及理由，有卷存資料可資覆 按。
三、上訴意旨略以：
(一)上訴人2人為夫妻，家中有3名未滿3歲之幼齡子女及病痛中 之父母需其等照顧、撫養，其等均坦認犯罪，犯後態度良， 且未因本件毒品交易獲有償金利益，亦未取得毒品，所造成 危害社會程度，與從事販毒賺取巨額利潤之犯行顯有區別， 所販賣第二級毒品之數量、情節及程度，尚非重大，依其等 犯罪情節，情輕法重而有顯可憫恕之情形，原判決未依刑法 第57條所列各款分別具體、詳細說明量刑理由，又未依刑法 第59條規定酌減其等之刑，致其等量刑過苛而無緩刑宣告之
空間，有理由不備及適用法則不當之違法。
(二)莊洺樺另稱：其毒品交易時，並未在場亦未經手毒品或金錢 ，相較於同案被告張雅筑、謝群寧（經判處罪刑確定）之行 為態樣、違反義務程度及有累犯加重等量刑因素，原判決對 其量處之刑，有違比例原則等語。張雅筑另稱：檢察官就適 用累犯並未具體指摘及舉證，其前案之施用毒品罪與本案販 賣毒品之行為態樣不同，2者罪質及罪刑相差甚遠，輕重失 衡，率爾加重，有違反罪刑相當及比例原則之虞，原判決未 具體指出其有何刑罰反應力薄弱或本案犯行有特別惡性而應 依累犯加重其刑事項，其前案犯行應僅列為其素行之量刑考 量因素，不應依累犯規定加重其刑；且依聯合國兒童權利公 約（下稱兒童權利公約）所揭示法院裁量刑罰時，須審酌判 處被告長期自由刑有無影響未成年子女之最佳利益及減緩入 監服刑造成未成年子女日後成長之負面影響等意旨，其為家 中3名幼齡子女主要照顧者，如長期剝奪其人身自由，將對 子女有重大不利影響，原判決對其量處之刑，將使其無法照 護幼齡子女，有違兒童權利公約，有量刑不當之違法等語。四、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依 職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之 整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌 刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏 執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當 ，以為第三審上訴之理由。
原判決就上訴人2人上揭犯行，已記明如何以行為人之責任 為基礎，綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並說明其2 人為圖私利而販賣甲基安非他命，輕則戕害施用者身心健康 ，重則引發各種犯罪，實屬可議，惟其2人坦承犯行，犯後 態度良好，考量本案毒品交易數額(125公克)，兼衡其2人自 陳之家庭生活狀況(含括家中3名幼齡子女)等各情，先就張 雅筑依累犯規定加重其刑（法定刑無期徒刑除外），再就2 人依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減輕及遞減 輕其刑後，在罪責原則下適正行使量刑之裁量權，而撤銷第 一審科處之各刑，改判量處如所示之各刑，核其量定之刑罰 ，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定 刑度，亦與罪刑相當原則無悖，又原判決已就上訴人2人家 中有3名幼齡子女需其等照顧及扶養之家庭生活狀況為量刑 之調查（見原審卷第247、249、250頁），併列為量刑之綜 合審酌因素，雖說明較為簡略，難認有漏未審酌兒童權利公 約所揭保護兒童意旨及裁量權濫用之違法情形，自不得僅摭 拾量刑未詳予記敘或擷取其中片段，執以指摘原判決量刑違
法。至應否依刑法第59條規定酌減其刑，係實體法上賦予法 院在符合法定要件之情形下，得依職權裁量之事項，故未酌 減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由 ；原判決審酌上訴人2人之犯罪情狀，考量張雅筑加重其刑 及其2人悉有減輕及遞減輕其刑之適用後，認均無情輕法重 而顯可憫恕之事由，已闡述理由明確，未依該條規定酌減其 等之刑，並不違法。另又敘明張雅筑係屬累犯，與刑法第74 條第1項第2款規定之緩刑條件不符；其2人所宣告之刑均為2 年以上之有期徒刑，與同法第74條第1項所規定緩刑之要件 不符，均不能宣告緩刑等旨之理由。而同案被告因所犯情節 或量刑審酌條件有別，基於個案拘束原則，自不得比附援引 同案被告之量刑執為原判決有違背法令之論據，莊洺樺上訴 意旨執同案被告張雅筑、謝群寧之量刑，指摘原判決對其量 刑過重，亦難認有據，非適法之第三審上訴理由。 五、被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主 張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序， 方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。倘法院就檢 察官主張被告構成累犯之事實之相關前科資料等證據，依文 書證據之調查方式宣讀或告以要旨後，當事人及辯護人並不 爭執被告前案紀錄表記載內容之真實性，乃再就被告是否應 加重其刑之法律效果，於科刑階段進行調查及辯論，始憑以 論斷被告於本案構成累犯並裁量加重其刑者，即不能指為違 法。
依卷內資料，檢察官於第一審審理中已主張張雅筑前因施用 毒品案件，經第一審法院以108年度簡字第3623號判決處有 期徒刑2月確定，於民國109年12月28日執行完畢，復就該構 成累犯之事實及應加重其刑之事項，提出刑案資料查註紀錄 表為據，足見檢察官就張雅筑構成累犯之事實，已為主張且 具體指出證明方法；嗣經第一審對卷內之張雅筑刑案資料查 註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表，行文書證據調查 程序，檢察官、張雅筑及其辯護人均不爭執該等刑案資料內 容之真實性（見第一審卷第500至501頁)。原審審判長於審 判期日諭知：請檢察官就張雅筑是否構成累犯事實舉證，及 張雅筑有無加重其刑之必要，請檢辯雙方辯論(見原審卷第2 48頁)。原判決並敘明除第一審判決就張雅筑構成累犯，並 應加重其刑之理由已詳為說明外，又補充張雅筑另於110年 間再因施用毒品犯行，經第一審法院以110年度簡字第2616 號判決處有期徒刑3月確定，於111年6月10日易科罰金執行 完畢，審酌張雅筑前已2次因違反毒品危害防制條例案件經 科刑並執行完畢，該等前案雖係施用毒品案件，本案為販賣
毒品案件，行為雖不相同，但都足見其未能因前案執行完畢 而知所警惕，遠離毒品犯罪，且進一步升高其犯行而販賣毒 品，足見張雅筑對刑罰執行之反應力薄弱，認相同於第一審 論以累犯，並加重其刑，已說明張雅筑何以構成累犯並應加 重其刑之理由，所為說明，與卷內證據資料相符，核屬原審 刑罰裁量權之適法行使，尚無違法可言。
六、上訴人2人之上訴意旨，均係對於原判決已說明事項及原審 前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己之說詞，任意指為違 法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 ，應認其2人之上訴為不合法律上之程式，均予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 10 月 1 日 刑事第五庭審判長法 官 段景榕
法 官 汪梅芬
法 官 宋松璟
法 官 何俏美
法 官 洪兆隆
本件正本證明與原本無異
書記官 陳珈潔
中 華 民 國 114 年 10 月 3 日