最高法院刑事判決
114年度台上字第4045號
上 訴 人 郭冠朋
上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國
114年5月28日第二審判決（114年度侵上訴字第64號，起訴案號
：臺灣宜蘭地方檢察署112年度偵字第3684號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於其附表三編號3至6、8「本院宣告主文」欄所處之刑部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即原判決附表三編號3至6、8「本院宣告主文」 欄所處之刑）部分
一、本件第一審判決認定上訴人郭冠朋有原判決附表（下稱附表 ）一編號8至11、13所示之犯行明確，皆依想像競合犯規定 ，各從一重論處修正前兒童及少年性剝削防制條例（下稱性 剝削條例）第36條第2項之罪刑（尚犯兒童及少年福利與權 益保障法第112條第1項前段、刑法第315條之1第2款之成年 人故意對少年或兒童犯無故以電磁紀錄竊錄他人身體隱私部 位罪）及為相關沒收之宣告，並與後述貳部分定執行刑之判 決後，上訴人明示僅就上開部分之刑提起第二審上訴，經原 審審理結果，撤銷第一審關於上開部分之刑，改諭知如附表 三編號3至6、8「本院宣告主文」欄所處之刑。固非無見。二、科刑之判決其宣示之主文，必須與其所記載之事實及理由互 相一致，方屬適法，否則即屬理由矛盾，其判決為當然違背 法令。原判決關於上開部分之撤銷改判理由，係以附表一編 號9所示被害人為未滿12歲之兒童，遭侵害身心健康發展之 情節較為嚴重，第一審判決卻與附表一編號8、10、11、13 所示犯行均量處相同刑期；且附表一編號8至11、13所示均 為想像競合犯行，量刑時應併為衡酌輕罪部分之情狀，第一 審判決竟與僅犯修正前性剝削條例第36條第2項之罪之附表 一編號12、14部分，均量處相同刑期。因認第一審判決疏未 審酌上情而為量刑依據，撤銷其關於附表一編號8至11、13 所處之刑（即附表三編號3至6、8「原判決主文」欄所處之 刑），改判量處如附表三編號3至6、8「本院宣告主文」欄 所示之刑。惟原判決既認附表一編號9之犯罪情節較編號8、
10、11、13所示犯行為嚴重，且編號8、10、11、13所示犯 行，於量刑評價時，相較於編號12、14，應充分評價想像競 合犯之輕罪情狀。則原判決理應於撤銷第一審關於此部分量 刑時，除就編號8、10、11、13所示犯行之量刑應略重於編 號12、14外，亦應略輕於編號9，始與其撤銷改判之理由相 符。惟原審將之撤銷後，就附表一編號8至11、13，均改判 量處有期徒刑1年10月（見附表三編號3至6、8「本院宣告主 文」欄所示之刑），並未說明附表一編號8、10、11、13何 以與其所稱情節較嚴重之編號9量處相同刑度之理由，此部 分有判決理由不備及理由矛盾之違法。
三、上訴意旨業已爭執原判決量刑不當，而前揭違法情形，屬本 院得依職權調查之事項，上開部分涉及量刑基礎事實及當事 人之科刑辯論權，為維護上訴人審級利益，本院無從逕為判 決，應認原判決關於附表三編號3至6、8「本院宣告主文」 欄所處之刑部分，有撤銷發回更審之原因。 貳、上訴駁回（即附表三編號1、2、7、9至11「本院宣告主文」 欄所處之刑）部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，就第一審判決關於上訴人如附表一編號 1至5所示犯行，依接續犯論以性剝削條例第36條第3項之罪 刑；附表一編號6至7、12、14及原判決附表二（下稱附表二 ）編號2所示犯行，均論以修正前性剝削條例第36條第2項之 罪共4罪刑（附表一編號6至7及附表二編號2，尚想像競合犯 成年人故意對少年犯無故以電磁紀錄竊錄他人身體隱私部位 罪。原判決第4頁引述第一審判決關於想像競合論罪時，贅 引附表一編號12、14，惟本件原審審理範圍僅限於刑之部分 ，此一贅載於判決結果顯無影響）；附表二編號1，則論以 刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之男子強制性交罪刑 。上訴人明示僅對於第一審判決關於上開部分之刑提起上訴 ，原審認第一審於量刑時未考量各該被害人身心健康法益受 侵害之程度有別、想像競合犯行與僅犯一罪者之情節差異， 均量處相同刑度，輕重失衡；附表二編號1所為強制性交之 犯行，雖依刑法第59條規定酌減其刑，然依其犯罪情節，此 部分犯行所應予酌減之幅度，宜再適度放寬，始符罪刑相當
原則。因而撤銷第一審判決關於附表一編號6至7、12、14及 附表二所處之刑，改判如附表三編號2、7、9至11「本院宣 告刑」欄所示之刑（其餘撤銷改判見前述壹部分）。另維持 第一審判決關於上訴人如附表一編號1至5部分所處之刑，駁 回上訴人此部分在第二審之上訴。已詳敘審酌所憑之依據及 裁量之理由。
三、原判決就附表一編號1至5所示上訴人犯行，已適用刑法第59 條規定酌減其刑。上訴意旨以：上訴人已與附表一編號1至5 所示犯行之被害人達成和解，相較其他犯行卻未得到更輕評 價；原判決適用上述規定酌減其刑，未充分考量此部分法重 情輕之相關情狀，應再予酌減其刑等語。顯係就原審量刑職 權之合法行使及已明白說明其論斷之同一事項，依自己之說 詞，指為違法，自非合法之第三審上訴理由。
四、刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決就附 表一編號1至7、12、14及附表二部分，已以上訴人之責任為 基礎，具體審酌刑法第57條各款科刑等相關一切情狀（包含 上訴意旨所指犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、犯罪所 生之危險或損害及犯罪後之態度等節），而為刑之量定。核 其維持第一審判決之量刑，及撤銷改判後量定之刑，均已兼 顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度， 亦無量刑畸重濫用裁量權或悖於公平原則、比例原則及罪刑 相當原則之情形。屬原審裁量職權之適法行使，自不得僅擷 取其中片段，執以指摘原判決量刑違法。上訴意旨以：原判 決未經調查，擅行推測附表一編號1至5所示偷拍留存之電子 訊號有遭散布之風險，進而維持第一審判決關於該部分所處 刑期，有應調查證據未予調查、判決不載理由之疑慮等語。 惟現今網際網路發達且無遠弗屆，數位影像檔案複製、傳輸 均極為容易，留存偷拍影像本有遭到散布之風險，此與上訴 人主觀上是否具有散播意圖、偷拍影像實際上有無遭對外散 布或流入市面一節無涉。此部分上訴意旨核係對原審量刑裁 量職權之適法行使及原判決已說明之事項，依憑己見而為指 摘，並非上訴第三審之適法理由。
五、原審於準備程序及審判期日雖均傳喚告訴人、被害人及其法 定代理人，惟均未到場。原審依上訴人之辯護人的請求，於 辯論終結後給予1個月時間與尚未和解之人洽談和解，但最 終未果，有公務電話來電紀錄表可稽。是原審未再移付調解 或促成和解，應已斟酌雙方意願與達成調解之可能性及適當 性。上訴意旨以：原判決未充分調查和解可能性或被害人意 見，亦未提供必要之協助（例如遠距開庭）以促成和解，即 遽為量刑，顯未充分調查證據等語。核係未依卷內資料，依
憑己意所為之指摘，亦非合法之上訴第三審理由。六、依上所述，此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 10 月 17 日 刑事第四庭審判長法 官 李英勇
法 官 楊智勝
法 官 高玉舜
法 官 林怡秀
法 官 楊皓清
本件正本證明與原本無異
書記官 林怡靚
中 華 民 國 114 年 10 月 22 日