最高法院刑事判決
114年度台上字第4034號
上 訴 人 曾○瑋
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華
民國114年5月22日第二審判決（113年度侵上訴字第96號，起訴
案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第25582號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認定上訴 人曾○瑋有其事實欄所載對於Ａ女(姓名詳卷)妨害性自主之犯 行明確，惟未及審酌上訴人於原審已與Ａ女成立和解並賠償 之量刑事實，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處上訴 人乘機性交未遂罪刑，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以 認定犯罪事實之心證理由。
二、上訴意旨略以：㈠Ａ女係經紀公司派遣之陪酒小姐，於陪酒過 程中曾允與上訴人「一起回飯店」，其意係指陪同上訴人至 麗尊酒店休息，非僅只送抵飯店即離去；案發後員警製作之 報案紀錄單亦記載：Ａ女表示因曾男花錢將其買出場，其自 願陪同曾男至麗尊酒店休息，並無遭性侵等語。原判決未衡 平評價前揭有利上訴人之事證，詳析Ａ女與上訴人雙方言行 脈絡，遽依監視器錄影畫面擷圖及Ａ女與黃○展部分通訊軟體 訊息內容，推認上訴人對Ａ女著手乘機性交行為，違反證據 裁判原則與疑利被告之法則。㈡Ａ女陪侍上訴人飲酒期間仍對 外傳訊回應訊息；於上訴人對其錄影時，亦以點頭、搖頭方 式回應問題，回應內容一致；警員到場時，尚得辨識房內非 其所有之物，並稱上訴人只是脫其衣服，沒有怎樣等語，員 警職務報告亦為同旨記載；Ａ女於製作警詢筆錄時亦能詳述 案發過程，顯示Ａ女案發時僅係酒後不適，並非處於不知抗 拒之情形。原判決認定Ａ女於案發時不知抗拒，認定事實已 有違誤。㈢原判決認定上訴人脫去自身內褲，與證人張○齊所 證：上訴人開門時下身有穿、上身未著衣等語不符，並以張 ○齊按門鈴後上訴人前後開門兩次而臆測、論斷事實，違反
證據裁判法則。㈣依第一審勘驗到場女警之密錄器錄影畫面 結果，女警於該錄影檔案所示當日5時46分詢問：「這件衣 服是誰的?」之畫面，亦顯示該置於Ａ女躺臥之床床角之衣物 係黑色男性內衣而非內褲，原審卻認該衣物係上訴人之內褲 ，並據以推論上訴人案發時已褪去自身內褲著手乘機性交犯 行，亦嫌無據。㈤上訴人於原審已與Ａ女以新臺幣15萬元和解 並給付完畢，Ａ女亦表示不再追究。原審未審酌此情，認其 未坦承犯行、犯後態度不佳，量處有期徒刑1年7月之重刑， 違反刑法第57條規定，亦有違誤云云。
三、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審 法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法 則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規 定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之 第三審上訴理由。原判決認定上訴人有上揭乘機性交未遂犯 行，係依憑上訴人不利於己之部分供述，證人即告訴人Ａ女 、證人徐○晴、證人即Ａ女經紀助理暨男友黃○展不利於上訴 人之證詞，Ａ女與黃○展之相關微信對話紀錄、案發現場監視 器錄影畫面及到場女警密錄器錄影畫面勘驗筆錄，酌以所列 其餘證據資料及證據調查之結果而為論斷，認定上訴人於所 載時、地，利用Ａ女酒醉意識不清致不知抗拒之機會，褪去 自身衣物及Ａ女之內、外褲，著手對Ａ女為性交行為之際，因 其友人張○齊接獲Ａ女經紀公司報警前來之訊息而至上訴人房 外按門鈴乃未得逞之事實，復說明：㈠Ａ女當日係到場陪侍飲 酒，並未提供性服務，甚且於陪侍飲酒期間亦須時時向經紀 公司回報工作情形，卻未曾回報與上訴人回飯店發生性行為 。甚且，Ａ女與黃○展微信對話紀錄中猶抱怨並拒絕上訴人加 時或為其他服務之要求，並商討陪侍服務結束後2人如何約 見並於當日上午出遊，則Ａ女縱因工作需求而於上訴人付費 陪侍飲酒期間與上訴人有親密接觸，或曾答應上訴人「一起 回飯店」，顯非指無端同意與上訴人返回飯店並發生性行為 之意，而僅指附帶服務送酒醉之上訴人回飯店歇息；㈡Ａ女陪 侍上訴人飲酒後，已處於酒醉狀態，四肢癱軟不能自己行走 ，係上訴人與計程車司機合力攙扶拖行、扛抱、抬放，始進 入上訴人預訂住宿之麗尊酒店客房；上訴人於女警、黃○展 及徐○晴入房前對Ａ女攝影，畫面中可見Ａ女神態眼神渙散、 精神不濟，就上訴人如原判決附表一所詢問題，或點頭、搖 頭，或無法反應；Ａ女接聽徐○晴電話，仍無法適切表述己意 。待女警、黃○展及徐○晴入房後，Ａ女就所詢問題或未有反 應，或口齒不清，或持續哭泣；離去飯店時，Ａ女身體仍搖 晃不穩、步伐緩慢、腳步踉蹌，需由徐○晴攙扶及女警協助
，因認Ａ女於案發時已不知抗拒；㈢張○齊於女警、黃○展及徐 ○晴抵達案發房間前，呼喊並按門鈴，上訴人先開門後即快 速關門，相當時間後始再開門，此時上訴人上身仍為裸體， 僅下身著褲；躺臥於床上之Ａ女包覆棉被，下半身全裸，內 褲與外褲均在客房廁所，Ａ女並向女警、黃○展及徐○晴等稱 其下身衣物是上訴人褪去，所陳何以可採之理由；㈣綜依前 揭事證，上訴人明知Ａ女因酒精影響，無從為性自主決定， 卻先搬運Ａ女至自己房內，進而褪去自身及Ａ女部分衣物，因 依上訴人所為前後脈絡，認係本於乘機性交之故意而著手對 Ａ女性交行為之理由等旨綦詳。另本於證據取捨之職權行使 ，就Ａ女於女警、黃○展及徐○晴到場時，所稱：上訴人只是 脫其衣服，沒有對其怎樣，暨員警職務報告所為之同旨記載 ，何以係原判決事實欄所載之簡要版本，僅得說明上訴人之 犯行尚屬未遂，不足為有利上訴人之認定；就張○齊所證Ａ女 於陪侍飲酒期間，曾稱陪侍飲酒畢後願與上訴人一起回飯店 等語，何以無從為有利於上訴人之認定，上訴人執以辯稱Ａ 女同意同返飯店房內與其性交等說詞，何以委無可採等旨， 併於理由論駁明白。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行 使，核其論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背， 且綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理之論斷，俱有 卷內證據可資覆按，無上訴意旨所指不依證據裁判，單憑臆 測推論事實，或違反疑利被告法則之違法。又：㈠勘驗係藉 由勘驗者感官作用，對人、物、場所等對象之存在、狀態或 性質等，所為具有知覺、認知成分之行為，且勘驗因含有勘 驗者之感官、知覺、認知等因素，縱係同時參與勘驗之人， 認知未必相同，因而必須賦予上訴人、辯護人等在場之機會 ，予以辨明，並確保勘驗程序之公正，期使勘驗結果趨於客 觀，用昭公信。倘待證事實為特定物為何，則必以勘驗者之 感知為據，就其發見記明筆錄，並賦予上訴人、辯護人等在 場辨明之機會，踐行正當之勘驗程序，憑此依刑事訴訟法第 42條規定所作成之勘驗筆錄，始得作為認定事實之依據。倘 以他人所見為據，未經勘驗者之感官知覺予以確認，自非勘 驗結果，不能憑係勘驗所得，據以認定事實。原審未察第一 審勘驗女警密錄器檔案之勘驗筆錄係記載：「畫面時間5時4 5分10秒起，徐○晴協助Ａ女穿襪子及鞋子，並指稱床腳（角 ）所放置之內褲為被告所有」等語（第一審侵訴卷第162頁 ），則該床角之物究係男用內褲或內衣，顯係錄影畫面中徐 ○晴所見與認知，未經勘驗者自行確認，逕以之據為認定該 衣物係男用內褲，進而推論係上訴人自行褪去之內褲，即有 違誤。況徐○晴就此節復證稱：「（問：有無印象妳進到房
間在安撫Ａ女的時候，床上有一件男用內褲？）床上的東西 我其實沒有很注意，只知道床邊的地板有帶血跡的衛生紙， 廁所有Ａ女穿的內褲」等語（同卷第187頁），顯見依其所見 暨證詞，亦無從佐證原判決此部分之認定，則該床角衣物究 否係男用內褲，即有疑義，原判決本此推論上訴人自行褪去 內褲，亦同有瑕疵。惟犯罪之著手，係指行為人基於犯罪之 決意而開始實行密接或合於該罪構成要件之行為而言。縱摒 除上訴人案發時已自行褪去內褲之事實，依上訴人前於警詢 、偵查中稱其與Ａ女有做前戲，有親吻、擁抱等語（見偵卷 第12至13頁、第158頁），佐以第一審勘驗麗尊酒店監視器 、女警密錄器等錄影畫面及上訴人提供自行錄影畫面結果， 所見Ａ女如何進入麗尊酒店客房之情狀與行止；張○齊於女警 、黃○展及徐○晴抵達案發房間前，呼喊並按上訴人房間門鈴 時上訴人之反應，以及女警、黃○展及徐○晴進入房內所見Ａ 女遭上訴人褪去內、外褲，下身赤裸包在棉被中等各事證相 互利用，仍可認定上訴人所為已密接乘機性交罪之犯罪構成 要件，仍無礙原判決有關其已著手乘機性交犯行之事實認定 ，從而，原判決前揭部分之違誤，於判決本旨不生影響，尚 不足以構成撤銷之原因。㈡乘機性交罪與強制性交罪所保護 之法益，同係被害人之性自主決定權，惟乘機性交罪之被害 人則限定於因精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類情形等 ，非由行為人所造成之不能或不知抗拒情狀，以致於被侵害 時無從形成強制性交罪所必要之內在拒絕意願，或實際上因 前揭因素無法清楚表達其拒絕意願之人，藉以截堵強制性交 罪所無從包羅之漏洞，網羅對無法形成反對意願之被害人所 為之妨害性自主行為，以完整保護性自主決定權之法益。是 乘機性交罪之行為客體，其已因前揭事由，致缺乏意識者固 然屬之，其雖未至缺乏意識之狀態，但倘無法或難以表達性 自主意願者，亦同屬之，並不以前者為限。原判決已記明Ａ 女於酒醉致不知抗拒以前，並未同意與上訴人為性行為；於 上訴人著手之際，Ａ女已因酒精影響致精神意識不清，處於 對外界之感知及反應力欠佳，難以清楚表達性自主意願之狀 態，該狀態雖係Ａ女陪侍期間自願飲酒所致，然其前揭身心 變化過程為上訴人所明知，卻予利用著手乘機性交犯行，詳 為載敘其所憑論據及理由，均有卷存事證可資覆按，認定上 訴人所為該當乘機性交未遂罪之構成要件，無所指適用法則 不當之違法。
四、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依 職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之 整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，關於
被告犯後是否真切悔悟並盡力賠償被害人之損害，同屬刑法 第57條第10款犯後態度之量刑審酌因子範疇，且均為量刑應 綜合審酌之各款情狀之一，尤不得單執此而就其餘置諸不論 。苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列 情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、 比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形 ，即不得任意指為違法或不當，以為第三審上訴之理由。原 判決就上訴人所犯上揭之罪，已綜合審酌刑法第57條科刑等 一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，核其量 定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，就上訴人與 Ａ女之關係，犯罪手段、惡性、所生危害、上訴人於原審已 與Ａ女和解並當場給付完畢，惟未坦承犯行等情，均併列為 量刑之綜合審酌因素，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑 相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。上訴意 旨執原判決之量刑未審酌其已與Ａ女和解並為賠償，僅執其 否認犯行態度不佳等情從重量刑，指摘原判決量刑失當，自 非適法之第三審上訴理由。
五、綜合前旨及其餘上訴意旨，無非係對於事實審法院取捨證據 與判斷證據證明力，以及前述量刑裁量權等職權之合法行使 ，任意指為違法，置原判決所為明白論斷於不顧，仍持陳詞 再事爭辯，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其之上訴為 不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 10 月 30 日
刑事第六庭審判長法 官 林恆吉
法 官 林靜芬
法 官 蔡憲德
法 官 林柏泓
法 官 許辰舟
本件正本證明與原本無異
書記官 石于倩
中 華 民 國 114 年 11 月 4 日