最高法院刑事判決
114年度台上字第4019號
上 訴 人 甲男（人別資料詳卷）
選任辯護人 董幸文律師
上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國
114年4月10日第二審更審判決（113年度侵上更一字第12號，起
訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第16991號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人甲男有如原判決事實及理由 欄「壹、犯罪事實」所載之犯行明確，以檢察官上訴主張第 一審量刑過輕，為有理由，因而撤銷第一審之科刑判決，變 更起訴法條（刑法第227條第2項對於未滿14歲之女子為猥褻 罪），改判論處其犯同條第1項對於未滿14歲之女子為性交 罪刑。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之 理由。
三、上訴意旨略以：
㈠告訴人即被害人A女（民國87年8月生，人別資料詳卷，下稱A 女）於原判決附表（下稱附表）一所示電話錄音內容中，並 未提及陰唇等性器官，且於另案中自承事發當時年幼，難以 理解性高潮一事。顯見A女係以其長大後之認知，加工到小 時候之記憶，而有錯置或事後加工之記憶錯誤風險。原判決 僅憑A女反覆、矛盾之說詞，逕認上訴人舔舐（原判決誤載 為舔「拭」）部位為陰唇、陰蒂，構成刑法第227條第1項之 性交行為，違反證據補強法則，且有理由矛盾之違法。 ㈡上訴人於歷審均已明確供述本案發生時間是在101年7月間澳 洲旅遊之後，當時A女已年滿14歲。原判決認上訴人對本案 發生時間之供述不一，卻僅憑A女之單一指述，逕認本案發 生時間為97年間某日、A女當時係未滿14歲之人，亦有違證 據法則等語。
四、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷
無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又性侵害 被害人之證述，固須補強證據以擔保其供述之真實性；然此 所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要 ，倘得以佐證其證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實 性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告 之犯罪，但以此項證據與被害人之陳述為綜合判斷，若足以 認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。又隨著時間推移， 在訊問者、場域、外部環境各有不同，感知、記憶、陳述能 力亦有游移性之情形下，本難期待被害人陳述始終如一。是 以法院於評價判斷被害人歷次陳述之證據資料時，自應著重 於被害人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異， 藉此判斷其證言之證明力高低。若其基本事實之陳述，有補 強證據可佐，而與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂 一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。而刑法所稱「 性交」者，謂非基於正當目的對他人所為之性侵入行為，其 中包括以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、 肛門或使之接合之行為，該法第10條第5項第2款規定甚明。 女性之性器，包括大、小陰唇、陰蒂、陰道、子宮等部位， 凡以性器或性器以外之其他身體部位或器物進入上開女性性 器部位或使之接合，均該當同條第5項所指之性交行為。 ㈠原判決係依憑上訴人坦承有舔舐A女下體，且曾承認舔舐A女 陰蒂、陰唇，及曾與A女為附表一所示之電話對話內容等供 述，佐以A女之證述、經第一審法院勘驗確屬A女與上訴人對 話之電話錄音檔案、譯文及卷內相關證據資料，相互勾稽結 果，憑為判斷上訴人於97年間某日，在其住處（地址詳卷） 房間，接續以舌頭舔舐A女陰唇及陰蒂等性器而為性交之犯 罪事實。並說明：A女就其幼年對性觀念懵懂無知時，曾遭 上訴人侵犯及成年後如何下定決心對上訴人提告等節，於偵 審之證述情節大致相符，倘非親身經歷、記憶深刻而難以抹 滅，當無可能為此整體脈絡前後一致之證述，因認A女之證 言具有相當程度之可憑信性；上訴人對本案發生時間之前後 供述顯有歧異，差距達數年之久，於偵審期間不斷更改其供 述內容而提高案發時A女之年紀，可信性顯然有疑；A女已明 確證述其何以確定上訴人於97年間有舔舐其下體之憑據，前 後一致，所證學校教導健康教育之時間，亦符合經驗法則； 附表一所示雙方對話過程中，上訴人已明確知悉A女所指遭 舔舐下體之事乃發生在A女至多10歲、11歲左右，聽聞後未 曾反駁；參以A女就讀大學時點，與上訴人所稱至澳洲旅遊 時點業已間隔數年，因認以A女所證本案發生在97年間為可 採等旨。對於上訴人及其辯護人所為：本案發生在A女讀大
學時，是上訴人與A女從澳洲旅遊回來很久以後的事，上訴 人並沒有舔A女的陰唇、陰蒂，只有舔尿尿外面的地方，沒 有舔進去等辯詞及辯護意旨。敘明上訴人曾於偵審中坦承舔 舐A女陰唇、陰蒂，其對於本案發生時間之前後供述不一、 避重就輕，所辯顯與事實不符，及如何不足以採信等判斷理 由甚詳。經核原判決係綜合卷內相關證據資料，本於事實審 採證認事之職權行使及推理作用，予以判斷而為認定。所為 論斷說明，俱有各項證據資料在卷可稽，既係綜合調查所得 之各直接、間接證據，本於事實審採證認事之職權行使及推 理作用，予以判斷而為認定，並未違背經驗法則、論理法則 ，尚非僅憑A女證述為據，亦非單以推測或擬制之方法為裁 判基礎，並無上訴意旨所指欠缺補強證據、判決理由不備或 矛盾之違法可言。
㈡上訴人於檢察官偵訊中曾自白舔舐A女之陰唇、陰蒂，於第一 審準備程序中亦供稱其確實有舔A女陰蒂約20秒，因其看書 上有寫女人有性高潮經驗者不多，始詢問A女是否要嘗試， 經A女同意後為之等語。此與A女所證上訴人舔舐其陰唇、陰 蒂，並詢問其有無高潮等節相符。且依A女於第一審之證述 ，上訴人叫A女自己撥開陰唇，再舔舐其小陰唇及陰蒂，附 表一提到「尿尿的地方」，是因為上訴人當時是用對小朋友 講話的用語等語。則依案發當時A女年僅約10歲左右，對男 女性事、女性性器構造名稱不甚理解，其對遭受性侵害之細 節，固無法記憶完全，但對於曾遭上訴人舔舐性器之主要情 節之陳述，前後一致且與上訴人部分自白相符；A女於成年 後，以案發當時彼此描述女性性器之白話方式與上訴人進行 對話，亦與常情無違。原判決因認A女所證上訴人舔舐其下 體之部位，係指陰唇及陰蒂，前後證述之基本重要事實並無 矛盾。上訴人以舌頭舔舐A女陰唇、陰蒂而與此等性器接合 ，並非單純舔外陰部皮膚，因認其所為已該當刑法第10條第 5項第2款所指性交行為。依原判決所確認事實，其適用法律 並無不合。上訴意旨係對原審採證、認事職權之行使、取捨 證據之結果及原判決已說明論斷之事項，以自己之說詞，為 事實上之爭辯，或持不同之評價，並非上訴第三審之適法理 由。
五、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 10 月 17 日
刑事第四庭審判長法 官 李英勇
法 官 楊智勝
法 官 高玉舜
法 官 林怡秀
法 官 楊皓清
本件正本證明與原本無異
書記官 林怡靚
中 華 民 國 114 年 10 月 22 日