最高法院刑事判決
114年度台上字第3998號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官林蓉蓉
上 訴 人
即 被 告 陳勝宏
選任辯護人 陳彦价律師
上列上訴人等因被告妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院臺
中分院中華民國114年3月26日第二審判決（113年度侵上訴字第1
25號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署111年度偵字第4464號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不 合法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與 上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用 ，認定上訴人即被告陳勝宏有如其事實欄所載對未滿十四歲 之女子犯強制性交未遂共3罪之犯行，因而撤銷第一審論處 被告對未滿十四歲之女子犯強制性交既遂共3罪刑及定應執 行刑之不當判決，改判論處被告對未滿十四歲之女子犯強制 性交未遂共3罪刑，並定其應執行之刑，已詳細敘述所憑之 證據及其證據取捨、認定暨得心證之理由。從形式上觀察， 原判決關於此部分並無足以影響判決結果之違法情形存在。 檢察官、被告不服，提起第三審上訴。
三、上訴人等上訴意旨略以：
㈠、檢察官上訴意旨略以：⒈本案被害人甲女（姓名及年籍均詳卷 ）於案發當時甫滿7歲，就讀國小二年級，且因學習進度落 後導致表達能力較弱，無法完整詳細陳述，然透過檢察官及 第一審法官循序漸進之提問所作成關於被告本案犯行之方式 、過程與基本事實等均能敘述詳盡且前後一致，甲女於回答 被告確有將手指伸入體內之後才接著回答會痛，詎原審逕將
甲女證詞予以割裂而分別觀察，判斷甲女認為會痛係因遭被 告之指甲摳到，遽認定甲女之陳述未能該當進入或使之接合 之要件，有違證據法則及論理法則，自有未洽。⒉根據民國1 11年4月14日甲女之母（姓名詳卷，下稱乙女）與被告及被 告之妻張玲瑜之對話內容，可知被告特意澄清沒有破壞甲女 之處女膜，顯見被告確實有以手指觸摸甲女之性器並將手指 伸入下體等情，原判決未就各補強證據綜合判斷，率認被告 之手指尚無伸入甲女之下體，僅成立對未滿十四歲之女子犯 強制性交未遂共3罪，殊有未當云云。
㈡、被告上訴意旨略以：⒈關於原判決事實一之㈠部分，甲女對於 在安親班時遭被告侵害之具體情形前後供述不一，原審卻未 為詳細調查逕作成不利伊之認定，顯非允當。⒉關於原判決 事實一之㈡部分，被告係坐在駕駛座上，甲女則坐在副駕駛 座，兩人之間尚間隔1個小座位，被告身形矮小根本不可能 觸及副駕駛座之甲女，更遑論伸入甲女褲內觸摸其下體，乃 原判決率以認定此部分犯罪事實，卻未於判決內說明何以被 告前揭抗辯不足採納之理由，非無可議。⒊關於原判決事實 一之㈢部分，甲女於第一審所為關於被告對其有此部分性侵 害之指述，未見其於驗傷、偵查中提及，詎原審未調查其他 事證，逕依甲女之片面指述，認定被告有此部分之犯罪事實 ，亦非允洽。⒋甲女於驗傷、偵查階段僅供稱遭被告觸摸其 下體、胸部，但在第一審審理期間卻改稱被告有以手指伸入 其下體，而驗傷時其處女膜完整，僅有會陰部擦傷，根據上 情，伊之行為是否已達性交之著手，並非無疑，乃原判決遽 以論處被告對未滿十四歲之女子犯強制性交未遂共3罪，允 有欠妥。⒌甲女驗傷診斷書上載明本件疑似性侵害事件發生 時間為111年4月，與原判決認定之犯罪事實發生時點（即10 9年9月至110年9月前某日、111年1月29日至同年2月20日） 不同，足徵原判決認定之犯罪事實，非無可議。⒍乙女偵查 中證稱發現甲女下體會陰紅腫時，距偵查當下已逾半年，則 甲女驗傷之傷勢究竟是否為被告所造成，殊有傳喚為甲女驗 傷之衛生福利部南投醫院（下稱南投醫院）顏稟嶪醫師到庭 詰問之必要，以釐清甲女會陰部擦傷究為新傷或舊傷、造成 擦傷之原因以及何以無法回推受傷時間等問題；然原審法院 卻未為傳喚亦無於判決中說明理由，顯有不當。⒎乙女於111 年4月14日，與被告及張玲瑜間之對話錄音檔，於第一審準 備程序中經檢察官聲請勘驗錄音檔案，然第一審法院未為勘 驗，僅命檢察官對前開錄音譯文表示意見，故原審判決援引 前開並非經第一審法官勘驗而來之錄音譯文，作為不利於被 告認定之依據，尚難謂適法，且錄音檔內容是否確與本案事
實有關，原判決均未於理由中說明，殊有未當。⒏甲女所就 讀之國小有將性別議題、性侵害等相關資訊納入課程資訊， 故而甲女理應知悉前開相關資訊，而於受到侵害時理應第一 時間求助，然甲女國小二年級至三年級學業表現與行為均無 異樣，顯與常情不符，原審法院未審酌於此，自非允洽云云 。
四、惟查：
㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院 裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經 驗法則或論理法則，並已於理由內詳述其取捨證據之理由， 自不得任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。又法 院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所 得之直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所 不許。依原判決之記載，係綜合全案證據資料，依據被告之 供述，參酌甲女之指述，佐以證人甲女之母親乙女、甲女之 父親即代號BK000-A111026B（姓名詳卷）、乙女之友人即代 號BK000-A111026C、代號BK000-A111026D（姓名詳卷）、被 告之配偶張玲瑜、學校老師吳敬真、許淑華、林舜玲之證述 ，徵引卷附甲女之診斷證明書、南投醫院函文、被告任職安 親班教室現場及伊所駕客貨兩用車車內照片，參酌乙女與被 告就甲女疑似遭被告性侵害一節相談之錄音內容及譯文與第 一審勘驗筆錄等證據資料相互勾稽、互為補強而為事實認定 ，並就被告否認犯罪及所為各項抗辯，逐一敘明何以與事實 不符而均不足採納之理由，經核原判決所為論列說明，與客 觀存在之經驗法則及論理法則無違，且此項有關事實之認定 ，係屬原審採證認事職權行使之事項，自不得任意指為違法 。被告、檢察官上訴意旨皆置原判決所為明白論斷於不顧， 仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取 捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己說詞， 任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
㈡、刑法第10條第5項規定：「稱性交者，謂非基於正當目的所為 之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口 腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或 器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」該所謂 性交之性侵入行為態樣為兩性之性生殖器「進入」或「使之 接合」。而其中所謂以性器以外之其他身體部位或器物進入 他人之性器、肛門構成性交既遂一節，以性器以外之其他身 體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合為準，若 僅接觸而未插入，即未達於進入或接合程度，應為未遂犯。
原判決循此，已敘明甲女雖於第一審證述被告各次犯行均有 將手指「伸進其尿尿的身體裡面」、「感覺很痛」等情節， 然其於偵查中另證稱：「（問：你覺得痛是為什麼？）被指 甲摳到」等語，參以乙女、學校教師即證人吳敬真轉述甲女 之陳述時，均稱「摸」其「尿尿的地方」或「上廁所的地方 」，甲女自己說她下體沒有流血云云，又觀諸卷附甲女之南 投醫院驗傷診斷結果，甲女之處女膜並未有受損，僅會陰6 點鐘方向有擦傷之情形，乙女於偵查中及原審亦證稱我幫甲 女洗澡時，她有說「尿尿的地方會痛」，我翻開有看到一點 發紅云云，足徵被告於111年4月13日在伊住處，與乙母就甲 女疑似遭被告性侵害一節相談時所述伊僅「弄甲女…周圍」 ，則被告雖以手指碰觸、摩蹭，甚至摳挖甲女下體之行為， 是否已該當前揭說明之「進入」或「使之接合」，並非無疑 。在無其他積極證據足證被告之手指與甲女之性器確有進入 或與甲女性器官接合，本於「罪疑惟輕」原則，應認被告行 為僅止於強制性交未遂，而未達強制性交既遂之程度等旨， 俱有卷內相關訴訟資料可資勾稽覆核，核與經驗法則、論理 法則無違，檢察官自難以自己之說詞，對原判決明確之論斷 為不同之評價，率指為違法。
㈢、同一證人前後供述不盡一致，採信其部分之陳述時，當然排 除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果， 縱未於判決內說明捨棄他部分供述之理由，而僅說明採用某 部分證言之理由，於判決本旨不生影響，此與判決不備理由 之違法情形尚屬有間。原判決已說明甲女於本件案發當時甫 滿7歲，就讀國小二年級，且因學習進度落後導致表達能力 較弱，無法完整詳細陳述，則自難期待其對案發細節前後指 述能完全一貫合致，復補充說明其如何依憑被告之供述與卷 附相關證據資料資為補強，經斟酌取捨，綜合判斷推理認定 被告有本件加重強制性交未遂共3罪犯行。則原審既就案內 所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷 ，縱原判決未就甲女對犯行細節前後所述未全然一致之些微 瑕疵，逐一詳細指駁其取捨之理由，屬其證據採擷之適法行 使。原審關於甲女前後之指述憑信性所為論斷，俱有卷存事 證可憑，尚無違反經驗、論理等證據法則或判決理由不備之 違誤，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘 為違法。
㈣、醫師執行醫療業務時，依醫師法規定製作之病歷或開立診斷 證明書，乃屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書、 證明文書，係刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之 人於業務上所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信
之情況外，得為證據。至於其證明力如何，則由法院為合理 之判斷。原判決認定被告本件犯罪事實發生之時點為109年9 月至110年9月前某日、111年1月29日至同年2月20日，核與 卷附甲女驗傷診斷書上所載本件疑似性侵害事件發生時間為 111年4月雖相互齟齬。然查本件負責為甲女診斷驗傷之南投 醫院顏稟嶪醫師在診斷證明書上書寫本件疑似性侵害事件發 生時間為111年4月間，乃因甲女於最後1次案發後數月之111 年4月間始向學校老師敘及此事，校方人員遂於同年月19日 遵循性侵害案件通報系統填報通報表，繼之於同年5月29日 由南投縣政府社工人員陪同甲女及其家人前去南投醫院驗傷 ，顏稟嶪醫師於本件案發時並未到場親自見聞，其關於事件 發生日期之上開錯載，純係依據通報表上所載通報日期而為 登載。況被告於偵、審過程，對本件被訴犯行之發生時間並 無意見，僅否認有對甲女為性侵害行為，是卷附診斷證明書 關於本件性侵害時間之誤載，並不影響被告本件性侵害案件 犯罪時間之認定。
㈤、刑事訴訟法第379條第10款所謂審判期日應調查之證據，係指 與待證事實具有重要關係，且在客觀上確為法院認定事實適 用法律之基礎而有調查必要者而言，若所欲證明之事項已臻 明瞭，即屬欠缺調查之必要性，法院因而未依被告之聲請為 無益之調查，自難謂於法有違，而不得執為第三審上訴之合 法理由。本件原判決已說明經綜合卷附相關訴訟資料，相互 勾稽覆核結果，已可研判被告對甲女有為本件被訴之性侵害 犯行，乃不依被告及其於原審之選任辯護人聲請，傳喚為甲 女驗傷之顏稟嶪到庭接受詰問為無益之調查等旨，自難謂於 法有違。被告上訴意旨指摘原審未依伊之聲請，就上開事項 進行調查，遽為對伊不利之認定，有調查證據未盡之違法， 無非係置原判決已明白之論斷之事項於不顧及對原審採證認 事職權之適法行使，任意加以指摘，依上述說明，亦非合法 之第三審上訴理由。
㈥、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47 條定有明文。茲查本件第一審於112年12月12日上午準備程 序期日，有就本件卷附乙女與被告針對甲女疑似遭被告性侵 害一節相談之錄音檔案當庭播放，勘驗結果與偵查卷附譯文 內容大致相符，被告並當庭表示伊確有講過這些話無誤，譯 文內容正確等語，被告於第一審之辯護人則表示該項證據為 傳聞證據，並無證據能力云云，有第一審該期日之筆錄可稽 。被告上訴意旨指摘第一審法院僅提示錄音譯文，並未當庭 播放云云，核非依據卷證資料而為指摘，自非適法上訴第三 審之事由。
㈦、上訴人等其餘上訴意旨所云，或係對事實審法院採證、認事 及證據證明力判斷之職權行使，專憑己見，任意指摘，或為 單純之事實爭執，並未具體指摘原判決採證認事及所為論斷 違背如何之經驗法則與論理法則，亦不足據以辨認原判決已 具備違背法令之形式。
五、揆之首揭規定及說明，本件檢察官、被告之上訴，與上訴第 三審之法律上程式不合，均應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 10 月 1 日 刑事第八庭審判長法 官 梁宏哲
法 官 楊力進
法 官 劉方慈
法 官 游士珺
法 官 周盈文
本件正本證明與原本無異
書記官 李丹靈
中 華 民 國 114 年 10 月 7 日