最高法院刑事判決
114年度台上字第3957號
上 訴 人 郭家豪
選任辯護人 張峻瑋律師
林珊玉律師
上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國
114年6月11日第二審判決（113年度侵上訴字第290號，起訴案號
：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第52590號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、以藥劑強制性交罪及以藥劑強制性交未遂罪部分：一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是 否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之 職權，認定上訴人郭家豪有如其事實欄（即第一審判決事實 欄三）所載之犯行，因而維持第一審關於論處上訴人犯刑法 第222條第2項、第1項第4款以藥劑犯強制性交未遂罪刑部分 之判決，駁回上訴人就此部分在第二審之上訴。已詳述調查 、取捨證據之結果，以及認定犯罪事實之得心證理由。並對 於上訴人於原審審理時所辯各節，何以均不足以採信，亦於 理由內詳加指駁及說明。
又原判決以第一審判決所認定上訴人有如第一審判決事實欄 一及二之㈠所載之犯行，以及所犯罪名，因而維持第一審關 於此所處之刑部分之判決，駁回上訴人明示僅就量刑一部在 第二審之上訴。已詳細敘述第一審判決關於此部分之量刑， 並無違誤，應予維持之理由。
三、上訴意旨略以：
㈠上訴人對告訴人即被害人C女（代號：AD000-A112270，真實 姓名、年籍詳卷）使用「綠巨人」藥劑（下稱本件藥劑）時 ，不知有「迷藥」及「安眠藥」之效果，其係因已對告訴人
即被害人A女、B女（代號：AD000-A112271、AE000-A112149 ，真實姓名、年籍詳卷）施用後，才知道本件藥劑效果。又 本件藥劑之名稱為「開趴首選美國綠巨人浩克激情飲」，可 知係為助興、催情之用；上訴人雖無法提出交易紀錄以證明 藥效之實際記載，然其有不自證己罪之權利。原判決逕以上 訴人所為不利於己之供述，於無其他補強證據可佐之情形下 ，遽認上訴人有以藥劑強制性交之犯意，其採證認事違反經 驗法則及論理法則。
㈡就第一審事實欄一及二之㈠所示犯行，上訴人於原審審理時坦 承不諱，已有悔意，且積極尋求與A女、B女達成民事上和解 ，原審之量刑基礎與第一審已有不同。原判決未依據司法院 「刑事案件量刑及定執行刑參考要點」相關規定，詳為審酌 上情，致量刑過重，有理由欠備之違法。
四、惟按：
㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、 判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法 則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無 違法可言。
又所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件的全部事實為必 要，倘得以佐證告訴人之指證或同案被告之證言非屬虛構， 而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。
原判決係依憑上訴人不利於己部分之供述及C女之證言，佐 以原判決理由欄所載證據資料，相互比對、勾稽，而為前揭 犯罪事實之認定。並說明：上訴人供述：其自成人網站購買 之「迷藥」、「安眠藥」，喝完「頭會暈」，目的是為了對 C女進行「迷姦」，並於與C女用餐時，將之摻入啤酒中供C 女飲用等語。又其於民國112年4月2日所書立之自白書供承 上情在卷，此與C女於偵查中證述：我才喝一小杯啤酒，就 有暈眩感，當時連視線都有點模糊，連手機的字都看不清楚 ……上訴人在我面前倒一杯酒，我看到杯裡有沉澱物，他還拿 筷子在裡面攪，當時我有警覺，只抿一口並沒有喝完，因為 餐廳就在我家旁邊，上訴人沒有機會送我回家。我到家之後 就馬上睡著，隔天是完全起不來的狀態，睡到中午等語，大 致相符，可見上訴人知悉本件藥劑具安眠藥效果，持之供C 女飲用，目的係為了要性侵害等旨。更進一步說明：上訴人 在對C女下藥前，已明知本件藥劑使用後之效果係「頭會暈 」，而非單純助興，亦非在之後對A女、B女以使用本件藥劑 性侵害事件發生之後，才知道本件藥劑效果之旨。原判決所 為論斷說明，尚與經驗法則、論理法則無違，不得任意指為 違法。至於上訴人無法提出本件藥劑交易紀錄以證明藥效一
節，不能逕認上訴人之供述及C女之指訴必然不實而不能採 信。此部分上訴意旨，任意指稱：原判決有採證認事違反經 驗法則及論理法則之違法云云，自非合法之上訴第三審事由 。
㈡關於刑之量定，係賦予法院得為裁量的事項。倘於科刑時， 已以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款罪責因 素後予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪 ，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防 的目的，倘未逾越法律所定範圍，或客觀上顯然濫用權限， 即不得任意指摘為違法。至於司法院「刑事案件量刑及定執 行刑參考要點」，依其第27點規定「本要點供法院裁量刑罰 時參考，不影響審判權之獨立行使。」可見並無拘束法院裁 量之權限，不能執該要點之相關規定，即謂原判決量刑違法 ，而據為適法之第三審上訴理由。
原判決說明：第一審於審理時，已審酌上訴人事實欄一、二 之㈠所示犯行所生危害、犯後態度等一切情狀，雖未及審酌 上訴人於原審審理時坦承犯行，以及願意與A女、B女進行民 事上和解之犯後態度，然量刑基礎事實未有重大之變動，第 一審就此所為量刑，尚無違誤之旨，而予以維持。既未逾法 定刑度，亦無明顯濫用裁量權或重複評價，而有違反比例原 則或公平正義之情形，且此屬原審量刑裁量職權之適法行使 ，尚難任意指為違法。此部分上訴意旨，泛詞指摘：原判決 之量刑過重違法云云，同非適法之第三審上訴理由。五、綜上，此部分上訴意旨，係就原審採證、認事及量刑裁量職 權之適法行使，或原判決已明白論斷說明之事項，仍持己見 ，漫為指摘違法，或單純就犯罪事實有無，再為爭辯，難認 已符合首揭法定之第三審上訴要件。至於其餘上訴意旨，均 非確實依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有如何違背法令 情形。本件關於以藥劑強制性交罪以及以藥劑強制性交未遂 罪部分之上訴，均為違背法律上之程式，應予駁回。 貳、強制未遂罪部分：
一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判 決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不 受理或管轄錯誤之判決，而諭知有罪之判決，被告或得為被 告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法 院，為該條項所明定。
二、原判決關於維持第一審論以上訴人犯刑法第304條第2項、第 1項強制未遂罪所處之刑部分，係屬刑事訴訟法第376條第1 項第1款所定經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪 之案件，又無同條項但書所定例外得提起上訴之情形，不得
上訴於第三審法院。上訴人猶就此部分提起上訴，為不合法 ，毋庸審酌此部分上訴理由，應逕予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 10 月 16 日 刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 蘇素娥
法 官 吳秋宏
法 官 洪于智
本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺
中 華 民 國 114 年 10 月 21 日