最高法院刑事判決
114年度台上字第3937號
上 訴 人 陳彥全
選任辯護人 楊筑鈞律師
梁容溥律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國114年5
月28日第二審判決（114年度上訴字第685號，起訴案號：臺灣新
北地方檢察署112年度偵字第72338號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是 否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原審審理結果，認定上訴人陳彥全有如原判決事實欄( 下稱事實欄)所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分 之科刑判決，改判論處上訴人犯刑法第271條第2項、第1項 之殺人未遂罪刑，並諭知相關之沒收。已詳述其調查、取捨 證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由，從形式上觀 察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略稱：
(一)上訴人所持彈簧刀(下稱彈簧刀)之刀刃長達8.5公分，而人 體皮膚與肝包膜之距離約為1.9±0.4公分，尚不及刀刃之4分 之1，可見上訴人不須猛力刺擊，即可將刀刃刺進肝臟。原 判決竟認定上訴人係持以「猛力」刺擊，始造成告訴人即被 害人鄭衿沛之肝臟撕裂傷，其採證認事違反經驗法則。(二)原判決理由載敘：上訴人主觀上預見手持彈簧刀朝人之胸、 腹部「猛力」刺擊，會深入臟器造成死亡結果，仍執意為之 ，因而造成告訴人之肝臟撕裂傷，而有致死危險等語。應係 認定及說明上訴人有殺人之直接故意，與其事實及其他理由 欄記載上訴人係基於殺人之不確定故意所為等節，並不一致 ，有理由矛盾之違誤。
(三)上訴人係因誤認共犯林宇洋(業經原審判處罪刑確定)遭告訴 人攻擊，出於防衛之意，始持彈簧刀攻擊告訴人，上訴人所 為應符合誤想防衛之情形。原判決未予調查、究明上情，逕 認上訴人殺人未遂犯行，有調查職責未盡及適用法則不當之 違法。
四、惟查：
(一)證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、 判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法 則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無 違法可言。
又刑法上之故意，依該法第13條第1項、第2項規定，分為直 接故意（或稱確定故意）與間接故意（或稱不確定故意）二 種。前者指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有使之發生 該事實之決意，進而實行該犯罪決意之行為；後者指行為人 對於構成犯罪之事實，預見其發生之可能，因該犯罪事實之 發生不違背其本意，乃予容認，任其發生之情形而言。 原判決認定上訴人有事實欄所載之犯行，主要係依憑上訴人 不利於己之部分供述、共犯林宇洋於第一審審理時之供述、 告訴人於警詢及第一審審理時之指訴、告訴人之友人曾韋霖 於警詢及第一審審理時之證述、林宇洋之友人洪碩亨、餐酒 館員工秦菀於警詢時之證述，以及亞東紀念醫院病危通知單 、診斷證明書、第一審勘驗現場監視器畫面之勘驗筆錄等證 據資料。並載敘：上訴人持彈簧刀攻擊告訴人之部位，包括 胸前、腹部等處，其內有臟器而為人體要害，上訴人預見倘 持以猛力刺擊，會深入臟器造成死亡結果，仍執意為之，造 成告訴人肝臟撕裂傷，而有致死危險，足見其下手力道之猛 ；又上訴人在造成此死亡結果危險時，即逕自離去，未有任 何救護，足認其對於死亡結果之發生，亦有容認之意等旨， 因而認定上訴人有殺人之不確定故意。其所為論斷說明，尚 不違背證據法則及論理法則。且此屬原審採證認事、判斷證 據證明力職權行使之事項，不能任意指摘為違法。此部分上 訴意旨，泛詞指摘：原判決採證認事違法云云，係置原判決 已明白論斷說明之事項於不顧，並單純重為有無殺人之不確 定故意之主觀犯罪事實爭執，難認是適法之第三審上訴理由 。
又原判決理由係說明：上訴人預見持彈簧刀猛力刺擊告訴人 之胸前、腹部等處，可能造成告訴人死亡結果之發生，仍執 意為之，而有容認發生之不確定故意。此與有意使死亡結果 發生之直接故意，要屬二事。此部分上訴意旨，漫言指摘： 原判決理由矛盾云云，係徒憑己見，任意指為違法，同難認
是合法的上訴第三審理由。
(二)所謂「誤想防衛」，係指客觀上並不存在緊急防衛情狀，然 行為人主觀上誤以為存在該情狀，因而進行防衛行為而言。 是誤想防衛之成立，須行為人誤以為受到侵害，並出於防衛 之意思而為行為，以及行為人主觀上誤認之事實，符合正當 防衛之緊急防衛情狀，且其實施之防衛手段具備必要性，始 足當之。
原判決認定：林宇洋因搶搭計程車，誤認上訴人與告訴人發 生爭執，先朝告訴人之臉部揮拳，上訴人即與林宇洋一起追 打告訴人，告訴人雖有反擊，並發生扭打，然告訴人遭毆打 倒地後，上訴人與林宇洋仍繼續出手毆打及腳踹告訴人。上 訴人並持彈簧刀刺擊告訴人共7刀，造成告訴人受有胸前、 腹部、右肩及後背等處穿刺傷，且深及肝臟造成撕裂傷等情 ，因認上訴人與林宇洋毆打告訴人，主觀上係出於傷害之犯 意聯絡，且上訴人嗣更提升犯意為殺人之不確定故意。而上 訴人就此客觀事實，並未爭執。足認上訴人並非誤認林宇洋 遭告訴人攻擊，為排除告訴人不法侵害所為之反擊行為，難 認其主觀上係基於防衛之意思。至上訴人辯稱：其攻擊告訴 人之所為，係為幫助林宇洋一節，縱使屬實，乃其犯罪動機 之問題，與是否成立誤想防衛之判斷無關，不容混淆。原判 決未認定上訴人所為成立誤想防衛，於法並無不合。又此非 有罪判決理由之法定應記載事項，原判決未予說明，亦不違 法。此部分上訴意旨，泛言指摘：原判決未認定上訴人所為 符合誤想防衛規定，有適用法則不當之違誤云云，與法律所 規定得上訴第三審之理由，不相適合。
五、以上及其餘上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判 決有何違背法令之情形，或係置原判決所為明白論敘說明於 不顧，或係就屬於原審採證認事職權之適法行使，徒以自己 說詞，任意指為違法，俱難認已符合首揭法定之上訴要件。 應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 10 月 23 日
刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 蘇素娥
法 官 洪于智
法 官 吳秋宏
本件正本證明與原本無異
書記官 林君憲
中 華 民 國 114 年 10 月 29 日