最高法院刑事判決
114年度台上字第3876號
上 訴 人 鄭宏浩
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國114年4月30日第二審判決（114年度上訴字第1512號，起
訴案號：臺灣新竹地方檢察署113年度偵字第12841、12842號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審認定上訴人鄭宏浩有第一審判決事實欄（下稱事 實）二所載，與徐程豪（業經判處罪刑確定）共同販賣第一 級毒品海洛因予吳乾泰（歿）未遂之犯行，因而論處其共同 販賣第一級毒品未遂罪刑（處有期徒刑4年〈以下所載主刑種 類相同〉；被訴事實一所載未經許可持有第一審判決附表編 號㈠所示之海洛因、編號㈡所示之嗎啡、編號㈢所示之大麻、 編號㈣所示之甲基安非他命部分，未據提起第二審上訴，已 確定）。檢察官僅就第一審判決關於事實二上訴人販賣第一 級毒品未遂之量刑部分提起第二審之上訴，原審審理後，以 第一審判決適用刑法第59條規定不當，撤銷第一審關於上訴 人販賣第一級毒品未遂部分所處之刑，改判處上訴人7年7月 ，已詳敘其憑以量定刑罰之依據及理由，均有卷存證據資料 可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之 違背法令之情事。
三、按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時 ，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事 項，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比 例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形， 自不得指為違法。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪
之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最 低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，且是否適用刑法第59 條規定酌減其刑，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項 。原判決撤銷第一審關於上訴人販賣第一級毒品未遂罪所處 之刑，改處7年7月，並未逾越法定刑度，亦無濫用量刑職權 情事，難率指為違法。
四、上訴人之上訴意旨並未依據卷內資料，具體指摘原判決有何 違背法令之情形，僅泛稱：第一審判處伊4年，合情合理， 原審因檢察官上訴而改處伊7年7月，量刑過重等語，就原審 量刑職權之適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為 爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適 合，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 10 月 30 日 刑事第二庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧
法 官 莊松泉
法 官 游士珺
法 官 陳如玲
本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠
中 華 民 國 114 年 11 月 3 日