最高法院刑事判決
114年度台上字第3515號
上 訴 人 黃致衡
選任辯護人 戴紹恩律師
鄭嘉欣律師
王薏瑄律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國114年3
月20日第二審更審判決（113年度上更一字第34號，起訴案號：
臺灣基隆地方檢察署110年度偵字第3857號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律 上之程式，予以駁回。本件原審綜合全案證據資料，本於事 實審法院之推理作用，認定上訴人黃致衡有如原判決犯罪事 實欄（下稱事實）所載之殺人未遂犯行，因而撤銷第一審所 為科刑判決，改判仍論上訴人以犯殺人未遂罪，量處有期徒 刑8年，並應於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施 以監護4年及為相關沒收之諭知。已詳述其憑以認定之證據 及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從 形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情 形存在。
二、上訴意旨略以：
1.動機乃有無殺人犯意之重要參考資料。伊因告訴人謝惠蓉長 期對伊下毒，而為砍殺告訴人之行為，究係如原判決事實所 認定，單純出於反擊報復之目的，或如其理由所載，因長期 積怨所致，抑或出於逮捕、制伏告訴人之考量而為，攸關伊 行為時究有無殺死告訴人之動機。原判決就伊於民國104年6 月24日對告訴人為侵入住宅、毀損及傷害等犯行，經第一審 法院105年度易字第678號判決判處罪刑確定之案件（下稱前 案），未為任何實質調查，即率爾認定該案為本案之前因；
亦未考量勘驗伊報案錄音與警察密錄器結果所顯示，伊稱： 「抓賊」、「被她偷11年、下毒下藥了11年，你們看天花板 都被她挖破了」、「先把她銬上…」、「樓上還有一個啦」 等內容，係基於希望警方派員逮捕告訴人及其共犯，始會於 壓制告訴人後，主動撥打110報案電話，等候警方到場處理 之情形，進一步研求伊於行為之初，是否即有置告訴人於死 之決意，顯有違法。
2.伊係誤想告訴人以挖破伊住處之天花板方式下毒，始劈砍告 訴人、報案、要求員警逮捕告訴人及其同夥，則由伊之誤想 情節以觀，上開舉止均同屬阻止告訴人下藥之行為，是否能 謂伊實施之防衛手段不具備必要性？原判決未先釐清伊之誤 想情節，再行認定伊有無防衛之正當性及防衛是否過當，而 行政院衛生福利部八里療養院精神鑑定報告（下稱本案精神 鑑定報告）亦未考量上情，伊與原審辯護人聲請調查八里療 養院未併檢送之作成上開鑑定報告之基礎資料，係為評估或 彈劾該鑑定報告之憑信性，原判決誤認伊等係要求調查鑑定 團隊所參考之資料，而認無調查必要，均難認無調查未盡之 違誤。
3.本案精神鑑定報告係於111年10月14日作成；而實施鑑定之 戴萬祥醫師到庭接受詰問，係為釐清鑑定報告之證明力，並 未就伊於原審審理時是否尚有監護處分之必要再為鑑定。原 判決逕以戴萬祥醫師於原審審理時所證，就算再次鑑定，其 仍認為伊有監護處分的必要等假設性回答，推論伊目前仍有 施予監護處分之必要性，顯屬違法。伊於原審審理時係稱： 我只是要制止別人來傷害我，並且報警而已等語，並無原判 決所稱言詞中仍表現對告訴人之敵意之情形，且伊之被害妄 想並未對告訴人以外之人展現敵意或攻擊行為，原判決未就 伊所為本案犯行與再犯或危害公共安全之虞有何關聯，及伊 因治療，現今狀況已有改善之情形，就伊是否仍有監護處分 之必要詳為說明與調查，有理由不備與調查未盡之違法。原 判決既認伊之被害妄想猶存，有持續接受治療之必要性，則 伊是否合於刑法第87條第2項但書規定，應於刑之執行前為 監護處分，尚非無斟酌之餘地；原判決逕依同條項前段規定 ，諭知伊應於刑之執行完畢或赦免後始執行監護處分，亦有 適用法則不當之違法。
三、惟查：
㈠證據之取捨與事實之認定，均為事實審法院之職權，若其採 證認事，並不違背經驗、論理暨相關證據法則，即不容任意 指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴 人之部分供述、告訴人之證述、診斷證明書、勘驗上訴人報
案相關錄音、錄影內容之結果、警方搜索扣押資料、現場照 片、告訴人受傷照片等證據資料綜合判斷後，認定上訴人原 住基隆市中正區正義路74巷7之2號3樓，與同住於該棟4樓之 告訴人為上下樓鄰居。上訴人因罹患妄想症之精神疾病，對 告訴人有被害妄想，認為告訴人對其下藥（毒氣）長達11年 ，而心生不滿，於110年6月8日下午5時50分許，因受妄想症 影響而感覺被害威脅，使其衝動控制力明顯下降，致依其辨 識而行為之能力顯著減低，遂基於殺人之犯意，趁告訴人行 經其住處3樓樓梯間時，持其所有之菜刀，用力朝告訴人頭 部、頸部劈砍數次，並將之壓制在地，復接續劈砍告訴人雙 腳，告訴人乃伸手抵禦，身體多處因此受有如事實所載傷勢 ，嗣警到場處理，將上訴人制伏，並將告訴人送醫救治始倖 免於死之殺人未遂犯行。並說明：
1.殺人未遂與傷害罪之區別，端視行為人有無殺人犯意為斷； 殺人犯意之存否，乃個人內在之心理狀態，惟有從行為人之 外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審酌判斷，被 害人所受傷害程度，雖不能據為認定有無殺人犯意之唯一標 準，但加害人下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重 要參考資料。故在判斷行為人於行為當時，主觀上是否有殺 人之故意，即應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位及行為 時之態度，並深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因 、行為當時所受之刺激、下手力道之輕重、行為時現場爭執 之時空背景、被害人受傷情形及行為人事後之態度等各項因 素，綜合加以研判。依上訴人所供及前案判決，可認其因罹 患妄想症之精神疾病，認為告訴人對其下毒、偷竊長達11年 ，對告訴人早有不滿，決意持刀砍殺，讓其無行動能力，因 而捨其於104年間徒手毆打傷害告訴人之方式，持金屬寬版 菜刀用力朝行經其住處門口，已屆74歲高齡之告訴人身體要 害之頭、頸部位劈砍數次，衡之上訴人之智識程度，可認其 當時有致告訴人於死之故意。原審勘驗上訴人與勤務指揮中 心人員對話內容及據報到場之警員密錄器錄影畫面結果顯示 ，上訴人報案時並未提及其持刀傷人或欲救治告訴人之語， 警員到場後多次勸說仍不願放下菜刀、自告訴人身上離開， 仍放任告訴人繼續大量流血等情，僅能佐證上訴人當時處於 妄想症發作之情境，認為告訴人對其下藥、偷竊長達11年之 賊人，而有加以砍殺之動機，其撥打110報案電話並非出於 救治告訴人之意，尚難以其曾撥打電話要求警察「抓賊」即 認其無殺人故意。所辯其報警行為可證其無致告訴人於死之 意，自無可採。
2.正當防衛，以行為人主觀上具有防衛之意思，客觀上存有緊
急防衛情狀之現在不法之侵害，且所施之防衛手段須具有必 要性為要件。如侵害已經結束，或預料有侵害而尚未發生， 均非存有緊急防衛情狀，自無正當防衛可言。而「誤想防衛 」，係指客觀上並不存在緊急防衛情狀，然行為人主觀上誤 以為存在該情狀，因而進行防衛行為而言。是誤想防衛之成 立，除須行為人誤以為受到侵害，及出於防衛之意思而為行 為外，尚須行為人主觀上誤認之事實，符合正當防衛之緊急 防衛情狀，且其實施之防衛手段亦具備必要性，始足當之。 依上訴人所供及告訴人之證述可認，上訴人「幻想」遭告訴 人下藥之情境已達11年，過去皆能以將大門緊閉，跑到住處 廚房之方式避開，以免產生衝突，案發當日卻因其一時無法 控制自己而為本案犯行，可見上訴人於案發當時並無猝然高 舉菜刀衝出家門砍殺告訴人之必要。且告訴人當時只是行經 上訴人住處門前，並無任何足令上訴人誤認其正在下藥、攻 擊之舉動或外觀，自難認上訴人所實施之防衛手段具備必要 性，而有成立「誤想防衛」阻卻殺人故意可言，所辯誤想正 當防衛等語，亦無可採。再依上訴人案發後至基隆長庚醫院 就診之相關資料、本案精神鑑定報告及戴萬祥醫師、心理師 及社工師於原審審理時之證述、勘驗據報到場之警員密錄器 錄影畫面結果等證據資料綜合判斷，認定上訴人於案發當時 係受到妄想症精神疾病影響，造成其控制能力之減損，致其 依其辨識而行為之能力，已顯著減低，爰依刑法第19條第2 項之規定，減輕其刑。另敘明上訴人及其原審辯護人所聲請 向八里療養院函查上開司法精神鑑定報告所憑之原始資料即 為本案卷內之全部卷證，無函查必要。
3.原判決已就上訴人持刀砍殺告訴人之行為何以與殺人未遂之 主、客觀要件相符，所辯係誤想正當防衛何以無可採信，請 求調查之證據何以無調查必要，依據卷內資料詳加指駁及論 述其取捨之理由綦詳。核其所為之論斷，尚與經驗法則及論 理法則無違。上訴人雖於砍殺告訴人後隨之報警，惟警方到 場後，上訴人仍未放棄殺害告訴人，係由警方制伏上訴人， 將告訴人送醫後，上訴人之殺人行為始行未遂。再者上訴人 已供稱案發當日係一時無法控制，而為本案犯行等語，縱依 其誤想情節，亦無即時以持刀砍人之方式為防衛之必要。上 訴意旨仍依其主觀就單純之事實為爭執，指摘原判決違法， 非上訴第三審之合法理由。
㈡我國刑法係採刑罰與保安處分雙軌制度，其中監護處分之目 的，除對受處分人給予適當治療，使其回歸社會生活，復使 其於治療期間，仍與社會隔離，以免再犯而危害社會安全， 兼具治療保護及防衛社會安全之雙重意義。是以施以監護之
期間、於刑之執行前或執行後施以監護之酌定，係屬事實審 法院得依職權裁量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，又 未違背比例原則，即不得任意指摘為違法。原判決已說明， 如何依憑上訴人前即有因懷疑告訴人對其下藥而對告訴人 為傷害、毀損之犯罪事實，及上訴人供稱遭告訴人下毒長達 11年而為本案犯行等情，可認上訴人長期未妥適受監護及治 療，而為本案殺人未遂犯行；基隆長庚醫院113年8月26日之 函文表示，上訴人經定期門診，妄想之精神症狀仍明顯且固 著；本案精神鑑定報告及戴萬祥醫師於原審審理時證述，認 為上訴人目前仍有持續接受治療，為監護處分之必要；再考 量上訴人迄原審審理時仍堅稱其「遭告訴人下藥」云云，益 證上訴人迄今被害妄想猶存等事證，認定上訴人妄想症狀雖 稍有緩解，嚴重程度亦有改善，但沒有消失等情狀，為降低 上訴人之危險性及避免其再犯本案類似之行為，爰依修正前 刑法第87條第2項前段、第3項前段規定，諭知上訴人應於刑 之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護4年。已就 上訴人如何有施以刑後監護處分之必要詳為說明、論述，上 訴人之原審辯護人以上訴人目前病症穩定，無施以監護處分 之必要，尚無可採。核原判決所為監護處分之裁量，既未逾 越法定之範圍，又未違背比例原則，自不得任意指摘為違法 。原判決亦敘明，依保安處分執行法第46條規定，檢察官依 評估小組意見，係選擇適合上訴人之執行方式為之，至上訴 人於施以監護期間，經評估小組於每年進行評估時，如認無 繼續執行之必要，自得由檢察官依刑事訴訟法第481條第1項 、修正前刑法第87條第3項但書之規定，聲請法院免除繼續 執行監護處分。是以原判決諭知上訴人於刑之執行完畢或赦 免後，施以監護處分，對上訴人並無何不利。上訴意旨就原 判決諭知上訴人應為監護處分違法之指摘，同非上訴第三審 之合法理由。
四、上訴意旨及其他上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決 究有如何違背法令之情形，徒就原審採證認事職權及量刑之 職權之適法行使，任意指摘，顯與法律所規定得為第三審上 訴理由之違法情形不相適合。揆諸首揭說明，其上訴違背法 律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 114 年 10 月 14 日 刑事第二庭審判長法 官 林立華
法 官 莊松泉
法 官 陳如玲
法 官 游士珺
法 官 王敏慧
本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠
中 華 民 國 114 年 10 月 20 日