最高法院刑事判決
114年度台上字第1870號
上 訴 人 許宏成
吳忠應
上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院高雄
分院中華民國114年2月12日第二審判決（113年度上訴字第238號
，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第3449、6828號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。若上訴理由書狀並未依據 卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用 不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律 上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人許宏成、吳忠應（合稱許宏 成2人）有如原判決引用第一審判決犯罪事實欄所載之犯行 ，因而維持第一審論處許宏成2人共同犯公務員對於職務上 之行為收受賄賂各17罪刑，並諭知相關沒收之判決，駁回其 2人在第二審之上訴，已詳敘調查證據之結果及憑以認定之 心證理由。
三、刑法第10條第2項第1款前段規定「依法令服務於國家、地方 自治團體所屬機關而具有法定職務權限」之公務員，學理稱 為「身分公務員」，著重在公務員服務於國家或地方自治團 體所屬機關之身分，祇須有法令之任用依據即可，其途徑多 端，舉凡考試錄取分發、辦理機要職務進用或競選公職人員 就任，或經約聘、約僱、派用與遴用，皆屬之，且不論其型 態係專職或兼職、長期性或臨時性及職位高低。而身分公務 員所具有之法定職務權限，除特定、具體之職務權限外，兼 括抽象、一般之職務權限，且不以涉及公權力之行使為必要 ，縱係私經濟行為而與公共事務有關者，亦包括在內。原判 決引用第一審判決，敘明許宏成、吳忠應均係屏東縣枋寮鄉
（下稱枋寮鄉）公所依據臨時人員勞動契約僱用之臨時人員 ，並派任於枋寮殯葬所，負責受理枋寮殯葬所有關火化場接 待家屬、安排棺木進爐次序、火化爐具操作、撿骨入甕等工 作，渠等並負責操作或協助操作火化爐具火化遺體（包含遺 體火化冷卻後撿骨裝罐）及火化場清潔工作業務，業據許宏 成、吳忠應自承在卷，並有枋寮鄉公所相關函文及所附枋寮 鄉火化場使用管理自治條例、殯葬管理所許宏成、吳忠應業 務項目、環境與設備責任區域分配表、殯葬管理所人員管理 、殯葬管理所業務現況、枋寮鄉立殯葬管理所工作規定、枋 寮鄉公所政風室民國111年5月2日函及所附枋寮鄉公所臨時 僱工契約書、枋寮鄉公所簽呈、枋寮鄉公所臨時人員工作表 現評審表、枋寮鄉公所臨時僱工契約書、枋寮鄉立火化場收 費標準、枋寮殯葬管理所「辦理火化案件流程」圖等在卷可 證。故許宏成2人於案發時均係受枋寮鄉公所僱用，依「屏 東縣殯葬管理自治條例」、枋寮鄉火化場使用管理自治條例 （及枋寮殯葬所工作分配表）負責受理枋寮殯葬所有關火化 工作業務之工作，具有法定職務權限，是其2人均係地方自 治團體所屬機關依法令進用，而具有法定職務權限之公務員 等旨。經核於法無違，且其2人之工作內容與單純為肉體性 、機械性勞務之人員有別。許宏成上訴意旨以其係枋寮鄉公 所臨時僱工契約書僱用之臨時人員，所從事者為單純機械性 、肉體性之工作，與公權力之行使無關，並非身分公務員， 指摘原判決依貪污治罪條例第5條第1項第3款規定論以公務 員對於職務上之行為收受賄賂罪，適用法則顯有未當云云。 係對身分公務員之定義有所誤解，尚非適法之第三審上訴理 由。
四、共同正犯藉由分工合作、互相利用，以遂行其犯意之實現， 其危險及惡性均甚於單獨正犯。而公務員利用公務行政體系 上下指揮監督或彼此平行連結之模式集體貪污，擴大犯罪規 模，使犯罪易於遂行，且難以查獲，相較於單獨正犯無從等 同視之，倘因涉案者為複數行為人，朋分賄款稀釋犯罪所得 ，即可邀減刑寬典，不但有違共犯責任理論，且無異變相鼓 勵公務員糾眾集體貪污，殊悖貪污治罪條例嚴懲貪污、澄清 吏治之立法目的。貪污治罪條例第12條第1項規定：「犯第 四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不 正利益在新臺幣（下同）五萬元以下者，減輕其刑。」立法 者鑑於客觀上所得或所圖得之財物或不正利益為5萬元以下 之貪污行為，其刑罰需求性較低，為避免處罰過於嚴苛，期 能以較輕刑罰相繩，俾免輕罪重罰之弊。然就共同正犯而言 ，需就所有犯罪行為人之行為及其結果予以整體評價，此與
個人減輕或免除刑罰事由僅取決於個人情狀之性質迥異，自 無從排除責任共同原則之適用。雖共同犯罪，其所得之沒收 ，應就各人實際分得之數為之，惟犯罪所得之沒收，與責任 共同原則，係屬二事，無從比附援引，自不得以本院就共同 正犯犯罪所得之沒收，已不採共犯連帶，或同條例第8條「 繳交全部所得財物」係採只需繳交個人實際所得即有適用， 逕謂同條例第12條第1項規定亦應為相同解釋，此為本院一 致之見解。原判決依憑許宏成2人於廉政官詢問或偵查中之 供述說明其2人對於第一審判決附表（下稱附表）一編號1至 17所示收受賄賂犯行，係由殯葬業者事先與許宏成聯絡後， 再由許宏成告知吳忠應配合安排預約爐位，若許宏成不在， 殯葬業者也會找吳忠應安排，而賄賂之款項不論是交給許宏 成或吳忠應，均是由其2人均分，因認其2人對於收受賄賂犯 行均有犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯。至於坊寮鄉公 所113年7月29日枋鄉殯字第1130505203號函表示火化場操作 人員並無明確排定遺體與操作人員施作之責任分配，係依據 當日當月遺體數量，由許員、吳員及林員共三人平均分配操 作火化的方式進行等旨，僅在說明許宏成2人之工作分配情 形。其2人既有配合殯葬業者預約安排爐位及合意收受賄賂 後均分之情事，其2人及其等原審辯護人依此函文辯稱其2人 為單獨正犯云云，委無足採。並以貪污治罪條例第12條第1 項規定所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下，於共同 正犯應合併計算其金額或價額，許宏成2人就附表一編號7、 9、10所示犯行之犯罪所得分別為8萬8,500元、7萬元、7萬5 ,600元，均在5萬元以上，無貪污治罪條例第12條第1項減刑 規定之適用等旨。所為論敘，於法無違。許宏成上訴意旨， 仍執本院達成一致見解前犯罪所得分別計算之其他見解，指 摘原判決認定附表一編號7、9、10所示犯行之犯罪所得合併 計算均已逾5萬元，無貪污治罪條例第12條第1項減刑規定之 適用，有所違誤；吳忠應上訴意旨則以其與許宏成間並未分 工合作，有枋寮鄉公所枋鄉殯字第1130505203號函文可稽， 其與許宏成係將當日遺體平均分配後，各自進行處理，2人 無共同實施犯罪之可能，取得之饋贈應分別計算。附表一編 號7、9、10所示犯行，其取得之犯罪所得均低於5萬元，應 有貪汙治罪條例第12條第1項規定之適用云云，分別指摘原 判決不當。就原判決適法之論斷再為爭執，俱非合法之第三 審上訴理由。
五、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其取捨 不違背經驗法則或論理法則，即不得任意指為違法。原判決 引用第一審判決，依憑許宏成不利於己之供述（於廉政官詢
問、偵訊、羈押庭訊問、第一審及原審均坦承認罪），佐以 吳忠應及相關殯葬業者不利於許宏成之證詞，及卷附非供述 證據，認定許宏成有共同對於職務上之行為收受賄賂犯行， 核與卷證資料並無不合。何況上訴人自始坦承不諱，並未提 出否認犯罪之辯解，嗣於法律審之本院方以其收受之紅包僅 係殯葬業者喪葬習俗之餽贈，並非賄賂，與其從事屍體火化 作業不具對價關係，亦無違背職務，係單純違反公務員廉政 倫理規範之行政不法，不成立犯罪云云，而否認犯行，為單 純事實之爭執，自非依據卷內資料資以指摘之適法第三審上 訴理由。
六、貪污治罪條例第8條第2項規定：「犯第四條至第六條之罪， 在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕 其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」該 條項後段所謂「因而查獲其他正犯或共犯」，係指因被告之 自白供述，而查獲其他正犯或共犯而言。是倘偵查（或調查 ）犯罪之公務員已先掌握確切之證據，足以合理懷疑該被查 獲之人為正犯或共犯，即與上開規定不符。原判決敘明法務 部廉政署（下稱廉政署）廉政官沈德昌製作之職務報告載明 ，本案係該署接獲檢舉人指稱枋寮殯葬所有2名男性服務員 收受殯葬業者賄賂，替行賄業者安排較佳的火化時間，嗣經 檢舉人指認，確認該2名男性服務員是許宏成與吳忠應，並 非因許宏成之供述而查獲吳忠應等情，分別有廉政署112年6 月16日、112年6月26日函及所附沈德昌製作之職務報告暨檢 舉筆錄存卷可憑。另自第一審法院核發之通訊監察書可知， 吳忠應持用之行動電話自110年2月24日起即為法院核發通訊 監察書實施監聽中，有通訊監察書及電話附表在卷可稽，亦 可佐證上開職務報告所述確屬有據，且本案於111年3月14日 搜索當天，除對許宏成製作詢問筆錄及偵訊筆錄外，亦同步 對殯葬業者王光盛等17人製作詢問筆錄及偵訊筆錄，顯然並 非單以許宏成之供述即認定吳忠應涉入本案，本案非因許宏 成之供述而查獲吳忠應，因認無貪污治罪條例第8條第2項後 段減免其刑規定之適用。經核於法尚無違誤。許宏成上訴意 旨仍執陳詞，謂伊於111年3月14日在廉政署及翌日在地檢署 第1次訊問時坦承全部犯行，而吳忠應於111年3月14日在廉 政署及翌日在地檢署第1次訊問時均未承認犯行，係伊全盤 托出吳忠應，吳忠應不得已始在羈押訊問時坦承犯行，且伊 在偵查中已繳回犯罪所得，原判決疏未依貪污治罪條例第8 條第2項後段規定減免其刑，有所違誤云云。係對原判決適 法之論斷再為爭執，亦非合法之第三審上訴理由。七、刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪之情狀顯可憫恕，在客觀
上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌 過重，始有其適用，且是否適用上開規定酌減其刑，法院有 權斟酌決定。本件原判決已敘明許宏成2人身為枋寮鄉公所 依臨時人員勞動契約聘僱之公務員，自承知悉收受殯葬業者 紅包賄賂乃係殯葬所嚴加禁止之陋習，仍收受賄賂，考量其 2人之犯罪時間自108年1月起至111年3月14日被查獲止，收 賄多次，期間超過3年，共收受17家殯葬業者之賄賂，收賄 金額合計50萬1,900元，在客觀上並無任何特殊之原因或環 境有顯可憫恕之情形，且其2人依貪污治罪條例第8條第2項 前段、第12條第1項分別予以減輕或遞減輕其刑後，法定最 低刑度為3年6月或1年9月，客觀上亦無情輕法重情事，因認 第一審判決未依刑法第59條規定酌減其刑，並無違誤。又原 判決維持第一審判決量處許宏成之應執行刑已逾2年，不符 緩刑要件，原判決未諭知許宏成緩刑，並不違法。許宏成上 訴意旨謂其係中低收入戶，現有2名幼子，父母均罹疾病， 父親並領有身心障礙證明，均賴伊奉養照護，全家食指浩繁 ，僅靠中低收入補助及微薄薪資維持家計，倘入監執行，父 母妻兒將失所依憑，其無前科，本件係喪家為求火化順利趕 上良辰吉時而主動交付餽贈，伊遵循前人陋習而被動收下， 惡性非大，犯後坦承犯行並已繳回犯罪所得，態度良好，情 有可原，原審未依刑法第59條酌減其刑，及諭知緩刑，有所 未當；吳忠應上訴意旨以其僅係聽從許宏成之指示，從未主 動要求餽贈，本案係家屬或殯葬業者為去晦氣、霉運等習俗 而主動提供，其囿於殯葬習俗，難以婉拒，且為基層約聘人 員，誤入法網，犯後已知己非，並繳交全部犯罪所得，應有 刑法第59條之適用，原審未依刑法第59條酌減其刑，有所未 洽云云。俱係對原審裁量職權之行使，任意指摘，均非適法 之第三審上訴理由。
八、綜合前旨及許宏成其餘上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具 體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，本件許宏 成2人之上訴均違背法律上之程式，皆應予駁回。本件上訴 既從程序上駁回，則吳忠應請求本院依刑法第59條酌減其刑 ，自無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 10 月 9 日 刑事第九庭審判長法 官 林英志
法 官 蔡廣昇
法 官 陳德民
法 官 許泰誠
法 官 劉興浪
本件正本證明與原本無異
書記官 張功勳
中 華 民 國 114 年 10 月 13 日