臺灣彰化地方法院員林簡易庭民事判決
114年度員簡字第277號
原 告 雷罔市（即雷爽之繼承人）
雷勝吉（即雷爽之繼承人）
江淑華（即雷爽之繼承人）
兼上3人共同
訴訟代理人 雷淑惠（即雷爽之繼承人）
被 告 李進福
訴訟代理人 李進賢
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國114年9月2
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將如附表所示抵押權設定登記予以塗銷。
二、訴訟費用由原告雷淑惠負擔。
事實及理由
一、原告主張：如附表所示之土地（下稱系爭土地）原為訴外人
雷爽所共有，雷爽死亡後，由原告繼承之。系爭土地於民國
78年6月19日遭被告設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵
押權），存續期間為自83年5月22日起至85年5月22日，然系
爭抵押權所擔保之債權請求權時效已罹於一般消滅時效最長
15年期間，且於該債權請求權罹於時效消滅後經5年除斥期
間，抵押權人即被告未行使抵押權，按民法第880條規定，
系爭抵押權已罹於除斥期間而消滅，為此，爰依民法第767
條第1項、第821條之法律關係，提起本件訴訟等語。並聲明
：如主文第1項所示。
二、被告則以：伊當時把錢借給雷勝吉，希望可以將錢還給伊， 然因找不到雷勝吉，無法向其請求等語，資為抗辯。並聲明 ：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
㈠原告就其主張之事實，業據提出與所述相符之系爭土地登記 第一類謄本為證（見本院卷第135頁至第199頁），復為被告 所不爭執，自堪信為真正。
㈡按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可
行使時起算，民法第125條前段、第128條前段分別定有明文 。次按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如 抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者， 其抵押權消滅，民法第880條亦有明定。又所有人對於妨害 其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第三人，得就共 有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅 得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項中段及第82 1條復有明文。而所謂妨害者，包括使所有權負有負擔存在 ，如他物權消滅後仍不塗銷登記之情形屬之，所有人自得依 上開規定，行使所有物除去妨害請求權，請求登記之抵押權 人塗銷該抵押權之登記。
㈢依系爭土地之登記謄本所示，系爭抵押權之存續期間係至85 年5月22日，則其所擔保之債權，應自該日即處於可行使之 狀態，惟被告未曾請求清償或其他中斷時效之舉，業經被告 所是認，故系爭抵押權所擔保債權之請求權，至遲已於15年 後即100年5月22日，因15年間不行使而罹於時效。又被告並 未於該債權請求權消滅時效完成後5年內實行系爭抵押權， 則依前開規定，系爭抵押權即因除斥期間經過而消滅。準此 ，系爭抵押權既已歸於消滅，該抵押權之登記仍繼續存在， 對於系爭土地所有權之完整性及價值，顯然有所妨害，原告 請求塗銷系爭抵押權之設定登記，於法有據。
四、綜上所述，原告依民法第767第1項中段及第821條規定，請 求被告將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准 許。
五、本件雖係就民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易程序所為 被告敗訴之判決，惟因原告請求被告塗銷抵押權設定登記， 係請求被告為一定之意思表示，依強制執行法第130條第1項 之規定，於判決確定時，視為被告已為該意思表示，則原告 將來如獲得勝訴判決確定時並不生執行困難之情形，性質上 不適於為假執行之宣告，故本件自無依民事訴訟法第389條 第1項第3款之規定職權宣告假執行之問題，併此敘明。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決之結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第81條第2款。本院審酌 本件訴訟係因原告欲塗銷抵押權即訴訟之利益應歸諸原告， 被告已因抵押權遭塗銷而蒙受損失，被告所為訴訟行為應在 防衛其權利所必要之範圍，若令被告再行負擔訴訟費用，恐 非事理所平，且原告亦陳明願意由原告雷淑惠負擔本件訴訟 費用，爰依上開規定，諭知由原告雷淑惠負擔全部訴訟費用 。
中 華 民 國 114 年 10 月 31 日 員林簡易庭 法 官 吳怡嫺以上正本係照原本作成。
如對本判決不服提起上訴，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由(須按對造人數附繕本)。
中 華 民 國 114 年 10 月 31 日 書記官 施嘉玫 【附表】
編號 不動產明細 所有權人 權利範圍 抵押權登記內容 １ 地號：彰化縣○○市○ ○段00000地號 面積：152平方公尺 雷勝吉 3600分之32 登記次序：0000-000 權利種類：抵押權 收件年期：民國78年 字號：員字第006134號 登記日期：民國78年06月19日 登記原因：設定 權利人：李進福 債權額比例：全部 擔保債權總金額：新臺幣500,000元 存續期間：自83年5月22日至85年5月22日 清償日期：依照各個契約約定 利息（率）：年息百分之18計算 遲延利息（率）：依照契約約定 違約金：依照契約約定 債務人及債務額比例：雷勝吉 權利標的：所有權 標的登記次序：0021、0023、0038、0039 設定權利範圍：3600分之96 證明書字號：078彰員字第001986號 設定義務人：雷爽 共同擔保地號：員林段135-1、135-5、135-6地號 雷罔市 3600分之32 雷淑惠 7200分之32 江淑華 7200分之32 2 地號：彰化縣○○市○ ○段00000地號 面積：334平方公尺 雷勝吉 3600分之32 登記次序：0000-000 權利種類：抵押權 收件年期：民國78年 字號：員字第006134號 登記日期：民國78年06月19日 登記原因：設定 權利人：李進福 債權額比例：全部 擔保債權總金額：新臺幣500,000元 存續期間：自83年5月22日至85年5月22日 清償日期：依照各個契約約定 利息（率）：年息百分之18計算 遲延利息（率）：依照契約約定 違約金：依照契約約定 債務人及債務額比例：雷勝吉 權利標的：所有權 標的登記次序：0021、0023、0037、0038 設定權利範圍：3600分之96 證明書字號：078彰員字第001986號 設定義務人：雷爽 共同擔保地號：員林段135-1、135-5、135-6地號 雷罔市 3600分之32 雷淑惠 7200分之32 江淑華 7200分之32 3 地號：彰化縣○○市○ ○段00000地號 面積：9平方公尺 雷勝吉 3600分之32 同上 雷罔市 3600分之32 雷淑惠 7200分之32 江淑華 7200分之32