高雄高等行政法院判決
高等行政訴訟庭第三庭
114年度簡上字第19號
上 訴 人 方淑微
被 上訴 人 臺東縣政府
代 表 人 饒慶鈴
上列當事人間水土保持法事件，上訴人對於中華民國114年5月21
日本院地方行政訴訟庭113年度巡簡字第12號判決，提起上訴，
本院判決如下︰
主 文
一、上訴駁回。
二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人承租坐落臺東縣○○鄉○○段000地號國有土地（下稱系 爭土地，位屬山坡地範圍內；原判決誤載為上訴人所有）， 未先擬具水土保持計畫送請被上訴人核定，逕於系爭土地進 行開挖整地、種植生薑及拓寬園內道逾2.5公尺，違規開發 面積約3.796公頃。經被上訴人於民國112年5月12日前往系 爭土地現場會勘，認上訴人有違規施作整坡之情形，通知其 陳述意見後，依水土保持法第12條第1項第1款、第23條第2 項、第33條第1項第2款及臺東縣違反水土保持法案件裁罰基 準（下稱裁罰基準）第2點附表之規定，以112年7月17日府 農土字第0000000000號函（下稱原處分）裁罰上訴人新臺幣 （下同）30萬元。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經本院 地方行政訴訟庭（下稱原審）以113年度巡簡字第12號判決 （下稱原判決）駁回，上訴人仍不服，遂提起本件上訴。二、上訴人起訴主張及訴之聲明，被上訴人於原審之答辯及聲明 ，均引用原判決書所載。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，係以：（一）「中耕除草」之定義，自水土保持技術規範第48條之1於1 01年10月23日增訂後未曾變動，上訴人既依水土保持計畫 審核監督辦法（下稱水保審監辦法）申請免擬具水土保持 計畫，對於「中耕除草」之定義自無不知之理。況上訴人 於111年10月26日提出予○○鄉公所之免擬具水土保持計畫 申請書「備註」欄及○○鄉公所111年10月31日達鄉農字第1 110015160號函（下稱111年10月31日函）說明欄均提及「 不得整坡、開挖整地、設置施工便道」，足徵上訴人「開 闢園內道及設水塘」、「部分路段開挖坡面」等違章行為 係基於故意為之。
（二）○○鄉公所於111年10月27日前往系爭土地現勘時，系爭土
地現況係「部分已為農耕地，其餘雜草叢生，有園內道」 。後上訴人於111年11月18日提交給○○鄉公所系爭土地完 竣照片，僅經除草並未整坡成畦。然被上訴人於112年5月 12日前往系爭土地會勘時，會勘結果為系爭土地「開闢園 內道及設水塘」、「施作水塘致坡面裸露，若遇豪雨將導 致坡面土壤流失」、「部分路段開挖坡面造成坡裸露若遇 豪雨將致坡面土壤流失」、「依免擬具水土保持申請規定 園內道長度不逾100公尺，但是現場園內道施作也超過甚 多，而且許多路段之路面施作後寬度達3～3.5M，超過園內 道2.5M規定」，與之前地貌差距甚大。故上訴人以○○鄉公 所111年10月31日號函指出「依據臺端111年10月26日免擬 具水土保持計畫申請書辦理…本所原則同意備查。」遂稱 主觀上並無故意或過失違反行政法令之意思云云，無法採 信。
（三）依證人即○○鄉公所承辦人陳張○○之證述及與上訴人人員對 話內容以觀，證人陳張○○僅係申明被上訴人發文嚴格要求 中耕除草之開發規模及中耕除草之定義，及說明申請除草 的大規模面積需填寫簡易水土保持申報書，上訴人主張其 開發行為係經陳張○○行政指導等語，並無可採。（四）被上訴人於112年5月12日前往系爭土地現場會勘結果，認 上訴人在系爭土地施作之項目內容不符合水土保持技術規 範第48條之1第2項之中耕除草，亦不符水保審監辦法第4 條第1項第2款可適用免擬具水土保持計畫之要件。從而， 上訴人確實違反水土保持法第12條第1項第1款，且違規面 積達3.796公頃，原處分依同法第23條第2項及第33條第1 項第2款及裁罰基準裁處罰鍰30萬元，於法並無違誤，判 決駁回上訴人在原審之訴。
四、本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴，其結論並無違誤， 茲就上訴意旨再予補充論述如下：
（一）應適用的法令：
1、水土保持法
⑴第3條第3款：「本法專用名詞定義如下：……三、山坡地： 係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或 直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之 需要，就合於下列情形之一者劃定範圍，報請行政院核定 公告之公、私有土地：……」
⑵第12條第1項第1款：「水土保持義務人於山坡地或森林區 內從事下列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關 核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影 響評估審查結果一併送核：一、從事農、林、漁、牧地之
開發利用所需之修築農路或整坡作業。……」
⑶第33條第1項第2款：「有下列情形之一者，處新臺幣6萬元 以上30萬元以下罰鍰：……二、違反第12條至第14條規定之 一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持 之處理與維護者，或違反第23條規定，未在規定期限內改 正或實施仍不合水土保持技術規範者。」 2、水保審監辦法第4條：「（第1項）水土保持義務人有下列 情形之一，免擬具水土保持計畫或簡易水土保持申報書送 請主管機關審核：一、實施農業經營所需之開挖植穴、中 耕除草等作業。二、經營農場或其他農業經營需要修築園 內道或作業道，路基寬度在2.5公尺以下且長度在100公尺 以下者。三、其他因農業經營需要，依水土保持技術規範 實施水土保持處理與維護者。（第2項）前項第2款及第3 款行為，仍應向當地主管機關或中央主管機關所屬水土保 持機關申請同意後始得施工，並接受監督與指導。」 3、水土保持技術規範：
⑴第1條：「本規範依水土保持法（以下簡稱本法）第8條第2 項規定訂定之。」
⑵第48條：「農地整坡作業指於宜農牧地內，以機械開挖整 地、整修坡面，使其利於農場耕作管理。」
⑶第48條之1第2項：「中耕除草，指在作物生育期中，利用 鋤或中耕器在行株間加以淺耕，使土壤再變疏鬆，兼有除 草效果。」
⑷第88條第1項：「開挖整地係指為開發目的，而對原地形採 取挖填土石方之行為。」
（二）上訴人雖主張是證人陳張○○為錯誤之行政指導，○○鄉公所 核定亦違反水土保持技術規範云云，惟查：
1、「本法所稱行政指導，謂行政機關在其職權或所掌事務範 圍內，為實現一定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建 議或其他不具法律上強制力之方法，促請特定人為一定作 為或不作為之行為。」行政程序法第165條規定明確。倘 行政機關所述內容非具有促使相對人為一定行為或不行為 之要求或期望，難認其所為屬行政指導。經查，證人陳張 ○○並未有促使上訴人為一定行為或不行為之要求或期望， 僅係依上訴人所述，誤認上訴人符合免擬具水土保持計畫 之要件，其所為非行政指導至明。上訴人主張證人陳張○○ 有行政指導之行政行為，自屬有誤。
2、上訴人於111年10月26日提出農業經營計畫書敘明是要「 以人工及機械施作除草作業，完竣後種植農作，施作時既 有路線行徑（如圖示），不涉及另闢施工便道。」（原審
簡字卷第33頁），但被上訴人於112年5月12日前往系爭土 地會勘時，會勘結果為系爭土地「開闢園內道及設水塘」 、「施作水塘致坡面裸露，若遇豪雨將導致坡面土壤流失 」、「部分路段開挖坡面造成坡裸露若遇豪雨將致坡面土 壤流失」、「依免擬具水土保持申請規定園內道長度不逾 100公尺，但是現場園內道施作也超過甚多，而且許多路 段之路面施作後寬度達3～3.5M，超過園內道2.5M規定」； 而證人陳張○○於原審證述：「（問：當庭提示簡字卷第77 頁並告以要旨。這樣的開發程序是否可以以免擬具水土保 持計畫去申請？）這個規模不行，因為已經打勾（註：應 為『溝』）了，當時完工中我沒有看到這樣的情況。因為原 告（註：即上訴人，以下均稱上訴人）做免擬具水土保持 計畫申請完工時，我看到的並不是這樣的情形，這是上訴 人自己的行為，我們110年已經完全結案了，112年沒有再 為申請的動作。」（原審巡簡字卷第70頁第26行至第71頁 第2行）；「（問：證人所說施作完成是否如77頁圖片所 示？）當時上訴人申請完工時不是這個樣子。」、「（問 ：證人有無指導可以開發成如本院卷第77頁的程度？）沒 有」、「（問：種植生薑可以用免擬具水土保持計畫的方 式申請嗎？）我們要看地形，沒有限制申請人一定要種植 什麼農作物做什麼申請，我們都是依據實際地形為個案判 斷。」、「（問：所以賴宗宏如果跟證人說要種植生薑但 是只是小規模用中耕器或一般人力，證人還是可以使用免 擬具水土保持計畫去申請？）是。」、「（問：但是如果 要用本院卷第77頁這個方式開發種植生薑，可否用免擬具 水土保持計畫方式申請？）如果依據圖片內打溝、截流溝 的方式就不適用免擬具水土保持計畫。」、「（問：提示 本院卷第77頁下方照片中，右下角及左上角是否為水池？ ）是的。」、「（問：在000地號土地設置上開照片中之 水池，是否可以使用免擬具水土保持計畫去申請？）不能 。因為他如果要挖水池會涉及簡易水土保持。」、「（問 ：他施作完成後，證人去現場現勘時有無水池？）沒有。 」（原審巡簡字卷第71頁第25行至第73頁第2行）等語明 確。可知上訴人隱瞞將於系爭土地施作園內道、設水塘及 開挖坡面等工程，而未如實告知證人陳張○○。證人陳張○○ 對於上訴人上開施作工程既未知悉，難認證人陳張○○依上 訴人避重就輕之言，誤信上訴人符合免擬具水土保持計畫 之要件，對上訴人本件違規行為有何行政指導可言。（三）原判決已論及：上訴人於111年10月26日提出予○○鄉公所 之免擬具水土保持計畫申請書「備註」欄即載明「不得整
坡、開挖整地、設置施工便道；土石不得外運及擅自堆置 土石」；○○鄉公所111年10月31日號函說明欄亦要求上訴 人注意「不得整坡、開挖整地、設置施工便道」；而依原 審簡字卷第75、77、79頁之上開現場會勘紀錄、會勘照片 、履勘意見單所示，上訴人於○○鄉公所111年11月22日現 場實勘後，顯有另行施作水塘、開挖坡面等行為，已屬水 土保持技術規範第48條所指「以機械開挖整地、整修坡面 」之農地整坡作業，顯非上訴人於111年10月26日提出之 免擬具水土保持計畫申請書所稱之「中耕除草」，也與上 訴人於同年11月18日提交○○鄉公所系爭土地完竣照片所顯 示僅有除草之內容不同。而於原判決理由（三）詳細論述 被上訴人於112年5月12日會勘查得上訴人「開闢園內道及 設水塘」、「部分路段開挖坡面」等違章行為係基於故意 所為之相關依據。上訴人「開闢園內道及設水塘」、「部 分路段開挖坡面」等違章行章與證人陳張○○無涉，而係上 訴人故意為之，上訴人再執於原審已提出之論述，主張並 無故意或過失云云，並非可採。
（四）原審依上訴人111年11月18日提出完工申請書所附照片與 被上訴人112年5月12日會勘時之會勘紀錄、會勘照片及履 勘意見單（原審巡簡字卷第94頁、第87頁；原審簡字卷第 75頁至第79頁），以兩者明顯不同，且上訴人對於系爭土 地現狀是上訴人進行土地施工結果亦不爭執，故認被上訴 人主張上訴人違規面積為3.796公頃，難認有誤。又原判 決並就上訴人之主張何以不足採取，分別予以指駁甚明， 故上訴人主張其係信賴證人陳張○○之行政指導，無故意、 過失等語，並無理由，尚難採認等情明確，經核與證據法 則、經驗法則及論理法則無違，並無判決不備理由之違法 情事。
五、綜上所述，原判決已說明其認定事實之依據及得心證之理由 ，對上訴人在原審之主張如何不足採之論證取捨等事項，亦 已為論斷，對於本件應適用之法律所持見解，核無違誤，且 無未盡職權調查及判決理由不備之情形。上訴論旨，仍執前 詞指摘原判決違背法令而求予廢棄，為無理由，應予駁回。六、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 114 年 9 月 24 日 審判長法官 林 彥 君
法官 黃 堯 讚
法官 邱 美 英
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 114 年 9 月 24 日 書記官 祝 語 萱