臺灣高雄地方法院刑事判決
114年度訴字第202號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 師巧瑢
指定辯護人 本院公設辯護人黃綺雯
被 告 凃翰騰
選任辯護人 鄧藤墩律師
張詠翔律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
3年度偵字第35764號、第35765號），本院判決如下：
主 文
師巧瑢共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。
凃翰騰共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。
扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬。扣案如附表編號2所示之物
沒收。
犯罪事實
一、師巧瑢、凃翰騰均明知異丙帕酯係毒品危害防制條例第2條
第2項第3款所列管之第三級毒品（嗣異丙帕酯於民國113年1
1月27日經公告改列為第二級毒品），依法不得販賣、意圖
販賣而持有，詎師巧瑢竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意
，先於113年7月間，以通訊軟體X使用者名稱「你媽」之帳
號發布「高雄 #麻醉菸彈」、「#上頭菸彈#麻醉菸彈#依託
咪酯」等販毒資訊，並附上通訊軟體Telegram使用者名稱「
Nana Na」之帳號連結，以此方式暗示販售含異丙帕酯成分
之菸彈之交易訊息。嗣經員警執行網路巡邏瀏覽上開資訊後
，於113年11月14日佯裝成毒品買家，透過Telegram與師巧
瑢聯繫，師巧瑢即與喬裝買家之員警達成以新臺幣（下同）
2萬5,000元之價格交易內含異丙帕酯成分之菸彈10顆。師巧
瑢因手邊並無菸彈可供交易，故於113年11月15日6時1分許
，透過通訊軟體LINE詢問凃翰騰是否有菸彈可以購買，凃翰
騰即基於販賣第三級毒品以營利之犯意，與師巧瑢約定以2
萬2,000元之價格交易內含異丙帕酯成分之菸彈11顆，並約
定於同日20時30分許，在高雄市○○區○○○路000號前面交。師
巧瑢與凃翰騰約定交易後，再與喬裝買家之員警約定於同一
時間及地點面交。
二、嗣於113年11月15日21時許，師巧瑢與凃翰騰分別到場準備
交易，因師巧瑢身上並無現金可以付給凃翰騰，故凃翰騰表
示由自己直接與喬裝買家之員警交易，而與師巧瑢共同基於
販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由凃翰騰上車進行交易
。凃翰騰交付內含異丙帕酯成分之菸彈10顆時，員警隨即表
明身份並將凃翰騰及師巧瑢逮捕，因而止於未遂，並當場扣
得如附表編號1所示含異丙帕酯成分之菸彈11顆，及如附表
編號2所示供凃翰騰聯絡本次販賣毒品事宜所用之IPHONE 13
行動電話1支，始查悉上情。
理 由
一、證據能力
㈠本判決所引具有傳聞證據性質之證據資料，經檢察官、被告
師巧瑢、凃翰騰（下合稱被告2人）及辯護人於本院準備程
序中均明示同意有證據能力（見本院卷第71頁、第97頁），
依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，經本院審酌該證據作
成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形
，認以之作為證據應屬適當，認均有證據能力。
㈡至卷內所存經本院引用為證據之非供述證據，與本案待證事
實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所
取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能
力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上揭犯罪事實，業據被告2人於警詢、偵查及本院審理中均坦
承不諱（見警一卷第5至12頁、第17至25頁、偵一卷第21至2
4頁、偵二卷第13至16頁、本院卷第69頁、第95頁），並有
員警職務報告（見警一卷第47至51頁）、Telegram對話紀錄
截圖（見警一卷第53至55頁）、暱稱「你媽」發佈之訊息截
圖（見警一卷第56頁）、LINE對話紀錄截圖（見警一卷第57
至58頁），復有如附表編號1至2所示之物扣案為憑，有嘉義
縣警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣
押物品收據可稽（見警一卷第37至45頁）。而扣案如附表編
號1所示之物，經送鑑定，結果含有異丙帕酯成分乙節，有
高雄市立凱旋醫院113年11月29日高市凱醫驗字第89048號濫
用藥物成品檢驗鑑定書可佐（見偵一卷第43至47頁），足認
被告2人任意性自白與事實相符，應堪採信。
㈡又衡以毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為
一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查
緝重罰之高度風險，代無深切交情之人購買毒品而為單純轉
讓之理，是對於毒品之有償交易行為，行為人既已為價金之
約定或收取，而有牟取經濟利益之外觀，其具有從中牟利之
意圖及事實，應屬合理認定，以被告2人與喬裝買家之員警
並非至親，苟無利得，自無甘冒重刑風險，平白交付毒品之
可能，自足認被告2人確係基於營利意圖而為上開販賣第三
級毒品犯行無訛。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告2人犯行堪以認定，應依法論
科。
三、論罪科刑
㈠按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟
法第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所
稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公
布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法
律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分
禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加
以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑
法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構
成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰
法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時
之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空
白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法
律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比
較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（
最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。查異丙帕
酯經行政院於113年8月5日以院臺法字第1131020962號公告
為第三級毒品並自同日生效，嗣行政院再於113年11月27日
以院臺法字第1131031622號公告改列為第二級毒品，然此屬
事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題，
應依行為時空白刑法填補之事實適用法律，而被告2人販賣
菸彈行為時（即113年11月15日）異丙帕酯屬毒品危害防制
條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，先予敘明。
㈡另按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯
罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪
事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇
，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護
有其必要性存在，又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購
買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意
，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣
，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上
字第4498號判決意旨參照）。復按販賣毒品之犯行，以售賣
者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成
契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為（最高
法院100年度台上字第6466號判決意旨參照）。經查，被告
師巧瑢先以通訊軟體X使用者名稱「你媽」之帳號發布販毒
資訊，再由被告凃翰騰持毒品與員警交易，被告2人本有販
賣第三級毒品之故意，且與喬裝買家之員警就買賣第三級毒
品之價金及數量等重要內容已達成合致，已著手販賣毒品行
為，因喬裝買家之員警自始無實際向被告2人購買毒品之真
意，僅能論以販賣未遂。
㈢核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3
項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告凃翰騰販賣第三級毒品
毒品前，意圖販賣而持有如附表編號1所示第三級毒品之低
度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告2
人就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條論以
共同正犯。
㈣刑之減輕事由
⒈刑法第25條第2項減輕事由：
按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑
減輕之，刑法第25條第2項定有明文。查被告2人販賣第三級
毒品之行為，已著手於販賣行為之實施，惟因員警喬裝買家
，自始不具購買毒品之真意，其犯罪屬未遂，所生損害較既
遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減
輕之。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項減輕事由：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定
有明文。查被告2人就渠等販賣第三級毒品未遂之犯罪事實
，於偵查中及本院審理時均有自白，業如前述，爰依毒品危
害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
⒊毒品危害防制條例第17條第1項減輕事由：
⑴按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，
因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防
制條例第17條第1項定有明文，旨在鼓勵毒品下游者具體供
出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，找出其他正犯或
共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來
源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，
因而使有偵查(或調查)犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵
查(或調查)，並因而查獲者而言。而上開所謂「查獲」，除
指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之
事，且該「查獲」屬偵查機關之權限。法院對於案件是否因
而經偵查機關查獲，則係法院依職權得以認定之事項(最高
法院114年度台上字第2509號判決意旨參照)。
⑵經查，被告凃翰騰於警詢中供稱：我跟綽號「阿脩」拿毒品
，我用facetime跟「阿脩」聯繫，他的暱稱是「脩哥爹弟」
，電子郵件為「bmw00000000000oud.com」，使用之Instagr
am帳號為「tim08.20」等語（見警一卷第10至11頁），復經
警方檢視Instagram帳號「tim08.20」之限時動態中留有電
話號碼0000000000，經警方查詢該門號實際使用人為馮敬庭
，被告凃翰騰並指認馮敬庭為與其交易毒品之人，有指認犯
罪嫌疑人紀錄表可稽（見警一卷第13至16頁），被告凃翰騰
另提出暱稱facetime暱稱「脩哥爹弟」、Instagram帳號「t
im08.20」頁面為證（見警一卷第59頁），然觀諸上開頁面
，僅知悉facetime暱稱「脩哥爹弟」之電子郵件為「bmw000
00000000oud.com」，Instagram帳號「tim08.20」所發佈之
貼文、及限時動態中提及電話號碼0000000000，惟全然未見
有被告凃翰騰向馮敬庭價購毒品之任何訊息，則被告凃翰騰
所稱其向馮敬庭購毒乙節，徒有被告凃翰騰單一說法，誠乏
事證可佐，則是否有因被告凃翰騰之供述而查獲毒品上游之
情事，尚屬有疑。嗣經本院就本案是否因被告凃翰騰供述而
查獲毒品來源乙節，函詢嘉義縣警察局刑事警察大隊及臺灣
高雄地方檢察署，據臺灣高雄地方檢察署覆以：被告凃翰騰
雖有供出毒品來源係馮敬庭，並以另案偵辦中，惟馮敬庭訊
畢否認販賣，故依現有事證尚難認定有因而查獲等情，有臺
灣高雄地方檢察署114年7月17日雄檢冠黃113偵35764字第11
490621920號函足稽（見本院卷第123頁），可知被告凃翰騰
雖有供出馮敬庭，然馮敬庭否認有販賣毒品予被告凃翰騰，
檢察官亦認並無因被告凃翰騰之供述而查獲毒品上游。至嘉
義縣警察局刑事警察大隊雖覆以：本案經報請臺灣高雄地方
檢察署指揮偵辦犯嫌馮敬庭涉嫌販賣依託咪酯，並於113年1
2月26日拘提馮嫌到案，詢據犯嫌馮敬庭否認有販賣毒品犯
行，供稱忘記有無販賣毒品予證人凃翰騰等語，惟證人凃翰
騰指證歷歷，且有facetime通話紀錄為證，認犯嫌馮敬庭所
供顯係卸責之詞等情，有職務報告可佐（見本院卷第125頁
），然遍查卷內並無被告凃翰騰與馮敬庭交易毒品之監視器
畫面影像、或交易毒品有關之具體對話足以佐證被告凃翰騰
上開供述，難認被告凃翰騰本案犯行已符合毒品危害防制條
例第17條第1項供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之
要件，自無從依該規定減輕或免除其刑。
⑶被告師巧瑢於警詢時供稱：是凃翰騰賣給我本案毒品等語（
見警一卷第23頁），然本案員警係因佯與被告師巧瑢交易毒
品，並由被告凃翰騰將毒品交付予員警，故同時查獲被告2
人，並非因被告師巧瑢之供述始查獲被告凃翰騰；再經本院
就本案是否因被告師巧瑢之供述而查獲毒品來源乙節，函詢
嘉義縣警察局刑事警察大隊及臺灣高雄地方檢察署，據臺灣
高雄地方檢察署覆以：並無因被告師巧瑢之供述而查獲毒品
上游等情，有臺灣高雄地方檢察署114年7月17日雄檢冠黃11
3偵35764字第11490621920號函足稽（見本院卷第123頁），
故被告師巧瑢本案無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規
定之適用。
⒋刑法第59條：
至被告師巧瑢之辯護人以：請審酌毒品交易數量及可能取得
之獲利均非鉅，請求依刑法第59條減刑等語為被告師巧瑢辯
護。被告凃翰騰之辯護人以：被告凃翰騰應有刑法第59條之
適用等語為被告凃翰騰辯護。然考量本案被告2人知悉毒品
輕則戕害施用者個人身心健康，重則使施用者傾家蕩產、甚
而破壞社會治安，竟無視於此，仍販賣第三級毒品，犯罪情
節、危害社會之程度非輕，在客觀上實無憫恕之處，其等罪
行又已有前述減刑事由，依法減輕其刑後，尤難認有何情輕
法重、在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之處，均無適
用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
⒌綜上，被告2人所犯販賣第三級毒品未遂犯行，有刑法第25條
第2項、毒品危害防制條例第17條第2項等減刑規定之適用，
應依刑法第70條之規定依序遞減其刑。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人應知毒品對社會治安
具有相當危害，依法不得販賣，卻仍圖不法利益，欲販賣予
他人施用，危害他人身體健康及社會秩序匪淺，所為實屬不
該；惟念及被告2人始終坦承犯行，犯後態度尚可，復酌以
被告2人與喬裝買家之員警約定交易毒品之數量、金額尚非
甚鉅，及扣案之毒品尚未流入市場，於第三人取得前即遭警
查獲，如法院前案紀錄表所示之前科素行，暨被告2人於本
院審理中自陳之教育程度、家庭經濟及生活狀況（見本院卷
第160頁）等一切情況，量處如主文第1項、第2項所示之刑 。
㈥不予宣告緩刑之說明：
辯護人雖請求本院給予被告凃翰騰緩刑之宣告等語（見本院 卷第69頁），惟按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新 ，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職 權。關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為 以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。查被告凃翰騰未 曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表 在卷可佐，被告凃翰騰固合於得宣告緩刑之要件，惟審酌被
告凃翰騰依其智識程度及社會生活經驗，當知悉毒品禍害社 會至深，為我國法律明文禁止，仍為圖販毒之不法利益販賣 毒品，本院認仍有執行刑罰使其知所警惕之必要，爰不予宣 告緩刑。
四、沒收部分
㈠扣案如附表編號1所示之菸彈11顆：
按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。扣案 之菸彈11顆，送鑑結果檢出異丙帕酯成分，有前開高雄市立 凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可憑，係被告2人欲 販賣給喬裝買家之員警之毒品，而異丙帕酯於裁判時已公告 列為第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段 規定沒收銷燬之。至鑑驗所耗損部分之毒品，因已用罄滅失 ，不另為宣告沒收銷燬；又盛裝上開毒品之容器，無法與所 盛裝之毒品完全析離，故應與上開毒品併予宣告沒收銷燬之 。
㈡扣案如附表編號2所示IPHONE 13行動電話1支： 按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項 定有明文，此為刑法第38條第2項之特別規定，應優先適用 。經查，扣案如附表編號2所示之IPHONE 13行動電話1支， 係供被告凃翰騰與被告師巧瑢聯絡販賣毒品事宜所用之物， 為被告凃翰騰所坦認（見本院卷第70頁），應依毒品危害防 制條例第19條第1項規定，不問是否屬於被告凃翰騰所有， 予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官王勢豪提起公訴，檢察官姜麗儒到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 9 月 19 日 刑事第十四庭 審判長法 官 鄭詠仁 法 官 陳永盛 法 官 李茲芸以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 9 月 19 日 書記官 吳良美附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第3項、第6項毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：扣案物品
編號 扣案物品名稱 鑑定結果 備註 沒收與否及依據 1 菸彈11顆 均檢出異丙帕酯成分 被告凃翰騰所有，販賣之第三級毒品（異丙帕酯於113年11月27日經公告改列為第二級毒品） 依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬 編號1：檢驗前毛重6.479公克，檢驗後毛重6.182公克 編號2：檢驗前毛重6.517公克，檢驗後毛重6.28公克 編號3：檢驗前毛重6.525公克，檢驗後毛重6.296公克 編號4：檢驗前毛重6.442公克，檢驗後毛重6.198公克 編號5：檢驗前毛重6.456公克，檢驗後毛重6.156公克 編號6：檢驗前毛重6.517公克，檢驗後毛重6.308公克 編號7：檢驗前毛重6.516公克，檢驗後毛重6.297公克 編號8：檢驗前毛重6.487公克，檢驗後毛重6.242公克 編號9：檢驗前毛重6.458公克，檢驗後毛重6.166公克 編號10：檢驗前毛重6.546公克，檢驗後毛重6.352公克 編號11：檢驗前毛重6.452公克，檢驗後毛重5.926公克 2 IPHONE 13行動電話1支（門號：0000000000；IMEI：000000000000000） 無 被告凃翰騰所有，供其與被告師巧瑢聯絡販賣毒品事宜所用 依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收