臺灣高等法院高雄分院民事判決
114年度上易字第83號
上 訴 人 林秋柳
被上訴人 允瀚不動產經紀有限公司
法定代理人 董國良
被上訴人 陳約武
上列當事人間請求給付服務報酬等事件，上訴人對於中華民國11
4年3月11日臺灣高雄地方法院113年度訴字第945號第一審判決提
起上訴，本院於114年8月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一（確定部分除外）、二審訴訟費用由被上訴人允瀚不動產經
紀有限公司負擔5分之3、被上訴人陳約武負擔5分之2。
事實及理由
一、被上訴人陳約武未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386條各款情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決
。
二、被上訴人主張：上訴人於民國112年12月14日就其所有坐落
高雄市○○區○○段0○段00000○00000地號土地及其上同段768建
號建物（門牌號碼高雄市○○區○○○路0000巷00號，下合稱糸
爭房地），與被上訴人允瀚不動產經紀有限公司（下稱允瀚
公司）訂立專任委託銷售契約書（下稱系爭委售契約），委
託銷售總價格1720萬元，委託期間自當日起至113年5月15日
止，約定服務報酬為成交價額3%，雙方於同日並簽立委託事
項變更契約書（下稱系爭變更契約），將委託價額變更為15
70萬元。允瀚公司嗣後覓得買方即被上訴人陳約武願以1570
萬元價格買受系爭房地，並於112年12月31日簽立不動產買
賣意願書（下稱系爭意願書）及交付面額共30萬元之支票2
紙（下合稱系爭支票）為定金，上訴人亦同意出售並於同日
在系爭意願書上簽名，且確認已收訖陳約武支付之定金無誤
。依系爭意願書第3條第1項前段約定，上訴人與陳約武間就
系爭房地之買賣契約已於112年12月31日成立。惟上訴人迄
今拒絕出面辦理系爭房地後續之買賣及過戶事宜，認屬可歸
責於上訴人之事由不履行債務而違反契約，允瀚公司除得依
系爭委售契約第8條第3項第3款約定請求上訴人給付成交價
額3%之服務報酬外，另因上訴人拒絕與陳約武就系爭房地簽
訂買賣契約書，致允瀚公司無從向陳約武請求成交價額2%之
服務報酬而有所失利益，依民法第226條第1項、第549條第2
項規定，上訴人應負賠償責任，合計允瀚公司得請求上訴人
給付78萬5000元【（00000000元×（3%+2%)＝785000元】。又
上訴人已收受定金，嗣因可歸責於上訴人之事由，未簽立買
賣契約書，依民法第249條第3款規定、系爭意願書第4條後
段約定，陳約武得請求上訴人給付定金一倍之數額，請求擇
一有理由為判決等語。並於原審聲明：⑴上訴人應給付允瀚
公司78萬5000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，
按週年利率5%計算之利息。⑵上訴人應給付陳約武30萬元，
及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算
之利息。⑶願供擔保，聲請宣告假執行。
三、上訴人則以：允瀚公司為居間服務業，買賣雙方並未正式簽
約，自不得請求全部服務報酬。且允瀚公司所屬仲介人員即
訴外人陳勝利與伊於112年12月14日就系爭房地簽立系爭委
售契約、變更契約前，陳勝利未全盤告知系爭委售契約所有
相關罰則，只提及不得自售或委託其他房仲代售系爭房地，
復利用伊之信任，以話術套出底價後，要求伊再簽訂系爭變
更契約將底價變更為1570萬元，雖保證會盡力以1720萬元出
售，惟根本未依承諾行事，逕以變更後底價居間仲介，短時
間內表示有買家願以1570萬元承買，與底價完全吻合，應有
洩露底價情形，違反善良管理人之注意義務，嗣又以系爭意
願書脅迫伊簽名，明知未經伊授權代收定金，當場亦未提出
系爭支票，竟要伊簽名確認已收訖買方之定金無誤，嚴重背
離事實，違反誠信原則，依消費者保護法第12條第1項規定
，應屬無效，允瀚公司自無由另請求伊賠償所失利益。又系
爭委售契約第8條第3項約定性質屬「損害賠償總額預定性」
之違約金，縱允瀚公司得據此請求給付，違約金亦有過高情
事，應予酌減，並於請求違約金後不得再請求所失利益。又
伊既未收受定金，陳約武請求伊給付定金一倍之數額，自屬
無據等語為辯。
四、原審命上訴人給付允瀚公司47萬1000元、陳約武30萬元，及
均自113年4月23日起算之法定遲延利息，並為准免假執行之
諭知，另駁回被上訴人其餘請求及假執行之聲請。上訴人就
其敗訴部分提起上訴，並聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢
棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲
請均駁回。被上訴人均答辯聲明：上訴駁回。（被上訴人於
原審敗訴部分，未據上訴）
五、兩造不爭執事實
㈠上訴人於112年12月14日與允翰公司就系爭房地簽訂系爭委售
契約，銷售價格為開價1720萬元、底價1570萬元（本院卷第
80頁），委託期間112年12月14日至113年3月15日，服務報
酬為成交價格3%，並由陳勝利為允瀚公司之承辦人。
㈡陳約武有意以1570萬元承買，並簽署系爭意願書，且交付面
額共30萬元之支票2紙作為斡旋金，另簽訂買方給付服務費
承諾書，約定買賣契約成立時，給付成交價格2%之服務報酬
予允瀚公司，該2紙支票現由允瀚公司配合之代書保管。
㈢陳勝利於112年12月31日與上訴人見面告知有人願承買之情，
上訴人已在系爭意願書之賣方簽章欄親自簽名。
㈣上訴人與陳約武迄未簽訂買賣契約書。
六、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下
㈠上訴人是否符合系爭委售契約第8條第3項第3款情形？
⒈按消費者，係指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服
務者。企業經營者，係指以設計、生產、製造、輸入、經銷
商品或提供服務為營業者。消費關係，指消費者與企業經營
者間就商品或服務所發生之法律關係，消保法第2條第1款、
第2款、第3款有所明文。查允瀚公司所營事業包括不動產買
賣、仲介經紀，有經濟部商工登記公示資料可查（審訴卷第
79頁），是允瀚公司提供仲介服務，為消保法所規範之企業
經營者，而上訴人為出售系爭房地，與允瀚公司簽訂系爭委
售契約、變更契約，約定由允瀚公司居間仲介銷售系爭房地
，提供不動產買賣仲介服務，上訴人乃消保法所明定之消費
者，與允瀚公司間就系爭委售契約、變更契約所發生之法律
關係，自屬消保法所定義之消費關係，而有消保法之適用。
又觀系爭委售契約、變更契約、意願書，除少數預留空格及
特約條款以手寫填載外，其餘條款均為事前印刷完成，有該
等契約、書面可稽（審訴卷第21至25頁），顯為允瀚公司為
與多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之定型化
契約條款，而為定型化契約，應為甚明。依消保法第11條第
2項規定，定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者
之解釋。
⒉系爭委售契約第8條第3項「專任委託之遵守」固約定：「有
下列情形之一者，均視為乙方已完成居間仲介之義務，除第
2款給付原約定服務報酬之半數外，甲方仍應支付第5條第1
項約定之服務報酬，並應立即全額一次支付予乙方。……③甲
方收受定金或乙方依約定代為收受定金後，因可歸責於甲方
之事由而不願或無法與乙方所介紹之客戶簽立不動產買賣契
約書時」。而允瀚公司主張陳約武願以1570萬元買受系爭房
地，上訴人已同意出售，並於系爭意願書之賣方簽章欄簽名
，確認收受陳約武支付之定金，依系爭意願書第3條第1項前
段約定，上訴人與陳約武間就系爭房地已經成立買賣契約，
上訴人因可歸責於己之事由，迄未與陳約武簽立買賣契約書
，即有系爭委售契約第8條第3項第3款約定之適用云云，然
上訴人否認有收受定金情事，並以前詞為辯。經查：
⑴陳約武與允瀚公司於112年12月31日所簽立之「買方給付服
務費承諾書」，其下關於「要約書」或「斡旋金」之選擇
，係勾選「斡旋金契約，如不動產買賣意願書」（審訴卷
第29頁），而觀系爭意願書記載「現因承購條件與賣方之
出售條件有所差距，經買方審閱受託人提供之要約書及不
動產買賣意願書後，願交付斡旋金予受託人據以代為斡旋
」等語；第2條約定斡旋金之支付為：買方為表示承買上
述不動產（即系爭房地）之誠意，同意於簽訂不動產買賣
意願書同時支付30萬元整作為斡旋金，並勾選「支票或本
票」，記載2紙支票支付款銀行、票據號碼、發票日。據
此可見，陳約武乃給付斡旋金，並非定金，僅在表明有承
買之誠意，而非向上訴人為訂立預約或本約之要約。
⑵系爭意願書第3條記載「自簽立本意願書至113年元月15日
止為斡旋有效期間，於此期間内若賣方（即上訴人）接受
買方（即陳約武）之承買價款及本意願書之條款時，買方
同意買賣契約即已成立生效，若賣方有同意授權受託人可
代為收受買方支付之定金時，受託人得全權代理買方將斡
旋金視同定金交予賣方，此據即自動視為定金收據，買方
絕無異議，買方與賣方應於轉定之日起5日内簽訂不動產
買賣契約書」，雖經上訴人賣方簽章欄簽名，而該欄內並
有記載「賣方同意依本意願書上之條件出售，並確認已收
訖買方支付之定金無誤」等語。然陳約武給付斡旋金既非
與上訴人訂立預約或本約之要約，在上訴人同意允瀚公司
可代為收受定金前，自無從因上訴人接受其提出表示承買
之「誠意」，即成立買賣之預約或本約，更不得以允瀚公
司預先印刷之約款所載「買方同意買賣契約已成立生效」
等語，推解為上訴人與陳約武間已達成買賣意思表示合致
，進而謂上訴人因此負有簽立買賣契約書之義務。至上訴
人雖曾表示系爭意願書為預約性質，然此部分法律上判斷
屬本院職權，上訴人所陳述之法律上意見，並無自認規定
之適用，亦無拘束本院效力。
⑶上訴人與允瀚公司間之系爭委售契約第6條第2項約定「本
契約成立後，除甲方（即上訴人）同意授權乙方（即允瀚
公司）代為收受收受買方支付之定金外，否則視為不同意
授權。」，其後甲方「同意」、「不同意」欄位，上訴人
並未勾選，顯然上訴人未授權允瀚公司在買方出價達委託
價額且承購條件與本委託書相當或更有利於上訴人時，允
瀚公司無需再行通知即可全權代理收受定金。且系爭委售
契約、變更契約於同日簽訂，銷售價格為開價1720萬元、
底價1570萬元，為上訴人及允瀚公司所不爭執（本院卷第
80頁），以此二價併舉，上訴人之意實未將委託銷售價格
變更為1570萬元，否則即無列1720萬元之必要，且系爭委
售契約第6條亦僅提及「買方出價達於委託價額...」等語
，而底價為上訴人與允瀚公司間內部約定，不對外揭露，
依通常情形僅作為賣方願意與買方進行磋商使交易趨近成
立之門檻，故亦不能解為有出價達底價之買方時，買賣雙
方即有買賣之預約或本約之成立，而上訴人因此負有與陳
約武簽立買賣契約書之義務，併予敘明。
⑷上訴人既未於系爭委售契約第6條約定授權允瀚公司代為收
受買方支付之定金，則允瀚公司自無從代陳約武將斡旋金
視同或轉為定金交付上訴人，尚不因賣方簽章欄之預先印
刷文字記載，即認上訴人已經收受定金之事實。至證人陳
勝利雖證述：我一收到支票後，就先傳LINE給上訴人先生
說買方已經從1500萬元提高到1570萬元，達到當初約定書
面底價，請他有空回電，吳先生有回電，我有先大約敘述
，並約當面談比較清楚，我有親自到上訴人家中，約在12
月31日下午5時35分，也有攜帶系爭意願書及斡旋金支票
正本到場，當時上訴人先生是蠻開心的，上訴人是比較不
開心，因為是起家厝，經過與其先生討論後，同意出售，
簽署意願書前，還跟我要求砍服務費，是確定上訴人簽名
後，我才跟她說，既然簽名，我就要趕快通知買方等語（
訴卷第126、127頁），然陳勝利為允瀚公司受委託銷售系
爭房地之承辦人，本件允瀚公司能否向上訴人收取服務報
酬及所失利益，對陳勝利有直接利害關係，其證詞之可信
度自應輔以其他事證判斷，未可盡信。對照陳約武簽發之
系爭支票，並未指定受款人，更未記載禁止背書轉讓，與
系爭意願書所載「*...買方以支票付斡時，請開立指明賣
方為受款人且載明禁止背書轉讓」等語，並不相符，且允
瀚公司於訴訟前階段先稱上訴人已經收受定金支票、上訴
人隨時可以兌領等語（訴卷第83頁），後改稱支票現由允
瀚公司保管（訴卷第140頁），衡情，系爭支票面額總共
為30萬元，並非小數，倘上訴人收受後，依陳勝利所證述
之「依一般行業慣例，斡旋金是收回公司，將來簽約當下
交給代書簽收」，至少亦應有允瀚公司或陳勝利簽收或立
字據，以免遺失或遭挪用之情形，始不至於有類似在本件
訴訟中誤認系爭支票已經交付給上訴人收執的情況，甚者
，若上訴人已經收受定金支票而交付允瀚公司代為保管，
允瀚公司又豈能未經上訴人同意而自主決定將支票返還陳
約武（訴卷第140頁），綜合上述情事以觀，難認上訴人
已經收受系爭支票，並同意交陳勝利帶回允瀚公司代為保
管，上訴人抗辯並未收受定金，應足採信。
⑸上訴人既未收受定金，即不符合系爭委售契約第8條第3項
第3款之前提要件，上訴人與陳約武間買賣預約或本約亦
均尚未成立，上訴人尚不負有簽立買賣契約書之義務，允
瀚公司以上訴人因可歸責於己之事由，迄未與陳約武簽立
買賣契約書為由，據以請求上訴人應依該條項約定給付服
務報酬47萬1000元，即非有理。
㈡允瀚公司能否依民法第226條第1項規定、第549條第2項規定
請求損害賠償？
上訴人與陳約武間買賣預約或契約並未成立，自無與陳約武
簽訂買賣契約書之義務，允瀚公司即無因上訴人未配合簽立
買賣契約書而受有未能向陳約武請求服務報酬之所失利益可
言，其依民法第226條第1項、第549條第2項規定請求損害賠
償，亦非有理。
㈢陳約武請求上訴人給付定金一倍之數額，有無理由？
按系爭意願書第4條後段約定：「斡旋金轉為定金後...。若
係因可歸責於賣方之事由致無法簽訂買賣契約時，賣方應加
倍返還已收全部之定金」、民法第249條第3款規定，契約因
可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應
加倍返還其所受之定金。然定金契約為要物契約，需有交付
標的物之行為始告成立。而上訴人既無收受定金之事實，則
陳約武主張上訴人已收受定金，因可歸責於己之事由，未與
其簽立買賣契約書，依上述約定、規定，請求上訴人給付定
金一倍之數額，即非有理。
七、綜上所述，允瀚公司依據系爭委售契約第8條第3項第3款約
定、民法第226條第1項、第549條第2項規定，請求上訴人給
付47萬1000元本息；陳約武依據系爭意願書第4條後段約定
、民法第249條第3款規定，請求上訴人給付30萬元本息，均
無理由，應予駁回。原審判命上訴人給付，並為准免假執行
之諭知，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改
判，為有理由，爰本院廢棄改判如主文第二項所示。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 9 月 10 日 民事第二庭
審判長法 官 黃宏欽 法 官 楊淑儀 法 官 陳宛榆以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 114 年 9 月 10 日 書記官 林明慧
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