臺灣高等法院高雄分院刑事判決
114年度上訴字第543號
上 訴 人
即 被 告 林宙葦
選任辯護人 林文鑫律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院11
4年度訴緝字第29號，中華民國114年5月28日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第36395、36396號、113
年度毒偵字第316號），關於科刑部分，提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、上訴即本院審理範圍之說明：
上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事
訴訟法第348條第3項定有明文。查上訴人即被告甲○○（下稱
被告）於本院審理中，迭明示僅針對科刑部分，提起上訴（
本院卷第85至87、103頁）。職是，本院僅就原判決之各罪
宣告刑妥適與否，進行審理，至於原判決其他部分，則非本
院審查範圍，先予指明。
二、被告上訴意旨略以：就本案販賣第二級毒品罪部分，被告已
60多歲，且車禍傷勢未癒無以工作，又需籌措母親住院醫藥
費，方因經濟困窘涉入販毒犯行，復未大肆向不特定人兜售
，而係販賣予相熟友人而對象單一，次數僅有3次，買賣價
金合計新臺幣（下同）4500元，且犯後始終坦承犯行並供出
上游，原審未適用刑法第59條為被告所犯之販賣第二級毒品
各罪減刑，自均有所不當；至就施用部分，原審未併予考量
被告乃具自身罹有慢性精神病之人格因素等節，量刑亦有過
重之失。為此請求撤銷原判決之各罪宣告刑，對被告從輕量
等語。
三、上訴有無理由之論斷：
㈠於審視被告上訴有無理由之前，應先予說明本案刑之加重、
減輕事由：
1.被告本案所犯各罪，均「無」刑法第47條第1項累犯加重之
適用：
檢察官並未主張被告本案犯行應論以累犯，亦未就構成累犯
之事實、應加重其刑之事項具體指出證明方法，參照最高法
院110年度台上大字第5660號裁定意旨，法院毋庸就被告是
否構成累犯部分，依職權調查並為相關之認定。惟關於被告
之前科、素行，仍列為刑法第57條「犯罪行為人之品行」之
審酌事項。
2.附表一編號1至3之罪，均「有」毒品危害防制條例第17條第
2項適用：
被告就附表一編號1至3之3次販賣第二級毒品犯行，於偵查
、原審及本院均自白不諱（被告提起上訴，既對原審所認定
之犯罪事實並無爭議，而不在其上訴範圍，自屬自白犯行）
，俱應依毒品危害防制條例第17條第2項予以減輕其刑。
3.附表一編號1至3之罪，均「無」刑法第59條適用：
⑴犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條雖有明文。然刑法第59條酌量減
輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度
刑再予減輕，為司法之特權，乃立法者賦予審判者之自由
裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適
、調和，以濟立法之窮。適用上自應謹慎，未可為常態，
其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非
可恣意為之。必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上
足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶
嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法
定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適
用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告
別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後
，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低
度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑
（最高法院107年度台上字第1111號判決意旨參照）。
⑵販賣第二級毒品固為最輕本刑10年以上有期徒刑之罪，不
能謂不重。然毒品危害防制條例第4條第2項之罪，立法者
依近年來查獲案件之數據顯示，製造、運輸、販賣第二級
毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨
之增加，為加強遏阻此類行為，爰於毒品危害防制條例第
4條第2項規定，將製造、運輸、販賣第二級毒品之最低法
定刑提高為10年有期徒刑，該修正規定方於109年1月15日
公布、同年7月15日施行。是立法者既本於特定立法政策
，有意識地加重最輕本刑，欲藉此遏止日益氾濫之第二級
毒品，且所選擇之最輕本刑，尚未達顯然失衡之程度，法
制上復另設有自白及供出上游而查獲等減輕規定，以資衡
平，自不能逕認立法者所選擇之刑，未就交易數量分別制
定不同刑度，即已達於處罰顯然過苛之程度，身負依法裁
判誡命之執法者，毋寧應當尊重立法之選擇，尤近期之提
高法定刑決定，不得任意認定情輕法重而動輒援引刑法第
59條規定予以減刑，致架空前述修法意旨，而無視立法者
所反映之民意。
⑶被告所犯如附表一編號1至3所示之各罪，俱業得依毒品危
害防制條例第17條第2項減輕其刑，已如前所述，則減輕
後之處斷刑區間乃為有期徒刑5年以上，本可就實際之販
賣情節、數量、惡性及所生危害，而為適當之量處，原無
過重之虞。而辯護人固以首揭情詞抗辯被告各該罪應有刑
法第59條之適用，然行為人本人抑或至親貧病交加，為此
鋌而走險販毒營生，原顯違一般國民社會感情，且以被告
各次販賣毒品對象單一及買賣價金乃為500元至2000元不
等各節，雖難認其係專業之大、中盤賣家，販毒利益自亦
無由與具系統性分工之毒梟相提並論，但被告前即因販賣
第二級毒品罪（共5罪），經臺灣高雄地方法院於112年6
月20日，以111年度訴字第770號就各罪判處有期徒刑2年
至2年2月不等之刑，並定應執行之刑為有期徒刑3年6月，
嗣於112年7月26日告確定（本院卷第49頁所附法院前案紀
錄表參照，下稱「前案販毒犯行」）；再依原判決之認定
，本案附表一編號1、2之罪犯罪時間點既分別為「112年8
月14日23時56分許」、「同年月15日3時36分至4時6分之
間」，不僅彼此相隔僅約4小時，且乃係於「前案販毒犯
行」甫遭判刑確定未滿1月即予再犯，足徵被告就違反「
不得販賣第二級毒品」規範暨因而所造成之危險或損害，
幾已毫不在乎、不以為意，本院自無由對此視而不見，竟
謂被告之本案販賣第二級毒品犯行或惡性輕微，而情堪憫
恕，則被告所犯如附表一所示之各罪，自均無刑法第59條
適用之餘地。
4.被告於原審固尚曾抗辯本案各罪（含販毒3罪、施用1罪），
乃（另）有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用云云
。惟查：
⑴毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱之「供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出與
「本案」毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或
偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因
此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當，倘僅具開始或
移送偵查之有嫌疑而已，即與本條項所指之「查獲」不侔
。又所謂確實查獲其人、其犯行者，雖不以達有罪認定之
已無合理懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門
檻之證據明確且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑
之寬典，同時亦可避免因此一損人利己之誘因而無端嫁禍
第三人；若被告雖陳述其來源，但所述欠缺補強證據，職
司犯罪偵查或訴追之機關因而未查獲…與上述規定之要件
不合（最高法院102年度台上字第3494號、111年度台上字
第594號判決意旨參照），首應指明。
⑵被告先於警詢中供稱：我的毒品是利用LINE向暱稱「陳軍
」之男子購買等語（高雄市政府警察局新興分局〈下稱新
興分局〉高市警新分偵字第11274141800號警卷第8頁），
原審為此就「有無因被告供出毒品來源而予查獲」一節進
行函詢，新興分局函覆稱：未因被告之陳述而查獲其所指
認之毒品上游等語，有新興分局高市警新分偵字第114711
06900號函在卷可佐（原審訴緝卷第91頁）。
⑶被告嗣於原審審理中另具狀表示：其所持有第二級毒品之
來源實為趙某（完整姓名、年籍均詳卷），其每次購入都
約2萬元一情（原審訴緝卷第87頁）。原審為此傳訊證人
趙某到庭證稱：我未曾販賣毒品給甲○○等語（原審訴緝卷
第147頁），而核與被告所述內容互歧；另觀諸卷附員警
職務報告、被告手機通話紀錄等件，亦無法補強被告指述
趙某為其毒品上游之情為真。質言之，被告自原審始改證
稱之本案毒品來源趙某，徒為其片面之詞而難以憑採，更
遑論已達起訴之門檻。
⑷綜上，自難認被告已供出毒品來源並因而查獲其他正、共
犯，是尚無由依毒品危害防制條例第17條第1項規定就被
告本案所犯各罪減輕其刑，併予指明。
㈡本院之判斷：
1.被告之附表一所示販賣第二級毒品各罪，均無（再）適用刑
法第59條予以減刑之餘地，已見前述。
2.就原判決量刑當否之審查：
⑴關於量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量
之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法
第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏
執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量
刑部分遽指為不當或違法。
⑵原審審酌被告無視我國防制毒品危害之禁令，販賣第二級
毒品，不僅戕害施用者身心健康，一旦染癮，難以戒除，
常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，不僅影響
正常生活，且為持續獲得毒品，或衍生其他犯罪，影響社
會層面至深且鉅，嚴重破壞社會治安，惟考量被告犯後坦
認販毒犯行之態度，並念其販賣毒品數量及所獲利益，與
大盤出售鉅量毒品以牟取暴利之情形終究有別；另被告施
用毒品業經觀察、勒戒後，猶未思積極戒毒，竟再犯施用
本案之第二級毒品犯行，亦屬不該。兼衡被告之犯罪情節
、販賣毒品種類、數量多寡與價金高低及有藥事法、毒品
案件等前科之素行（原審訴緝卷附法院前案紀錄表參照）
，再考量被告於原審審理時自承之教育程度、家庭及經濟
等生活狀況（因涉及被告個人隱私，故不予揭露，參見原
審訴緝卷第162頁）等一切情狀，及起訴檢察官請求從輕
量刑乙節，爰就被告所犯之販賣第二級毒品各罪，分別量
處如附表一編號1至3「原判決主文（不含沒收、追徵）欄 」各所示之刑；及另所犯施用第二級毒品罪，量處有期徒 刑3月之刑，並諭知如易科罰金以1000元折算1日之標準。 ⑶本院經核原審就被告所犯各罪之宣告刑，均已就刑法第57 條各款所列情狀，逐予審酌，且俱極貼近最低度之處斷刑 （即僅各略多有期徒刑1月至4月不等之刑），自均無量刑 過重之失可言，其中就被告施用第二級毒品該罪，對比被 告先前已屢因施用第二級毒品犯行遭判刑確定，甚曾遭判 處有期徒刑6月等節（本院卷第54至59頁所附法院前案紀 錄表參照），毋寧原嫌過輕，縱令再併予審酌被告於本院 審理中始行提出之其罹有慢性精神病等節，猶顯乏量刑失 之過重之處。
㈢綜上，被告上訴意旨所述無一係屬有理由，本院自應駁回被 告之上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官簡婉如提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 9 月 23 日 刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強 法 官 林永村 法 官 莊珮吟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 114 年 9 月 23 日 書記官 王佳穎
附表一（依原判決之附表一順序擷取所需部分）： 編號 起訴書之附表編號 原判決主文（不含沒收、追徵） 1 1 甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月。 2 2 甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。 3 3 甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月。 【附表二、三均略】
◎附錄本案所犯法條：
《毒品危害防制條例第4條第2項》
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。