臺灣高等法院高雄分院刑事判決
114年度上訴字第343號
上 訴 人
即 被 告 何瑞喆
吳家輝
選任辯護人 王心甫律師
上 訴 人
即 被 告 張閔聰
選任辯護人 李俊賢律師
孫敬崴律師
上列上訴人因妨害秩序等案件，不服臺灣高雄地方法院112年度
訴字第792號，中華民國113年5月14日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方檢察署111年度少連偵字第108號、112年度少連偵
字第10號），提起上訴，本院分別審理合併判決如下：
主 文
原判決關於戊○○之宣告刑撤銷。
上開撤銷部分，戊○○處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹
仟元折算壹日。
其他上訴駁回（甲○○、乙○○部分）。
事 實 及 理 由
壹、程序事項
一、上訴即本院審理範圍之說明：
㈠上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事
訴訟法第348條第3項定有明文。查上訴人即被告乙○○、戊○○
（下依序稱被告乙○○、戊○○）既均明示僅針對原判決對其之
科刑部分，提起上訴（被告戊○○部分參見本院卷第134、136
、195、203頁；被告乙○○部分參見本院卷第213、244頁），
依據前述規定，本院僅就原判決對被告乙○○、戊○○之宣告刑
及定刑妥適與否，進行審理，至於原判決對被告乙○○、戊○○
之其他部分，則非本院得予審究，先指明之。
㈡前述刑事訴訟法第348條第3項所謂「明示」，係指上訴人以
書狀或言詞向法院明確表示其上訴範圍之意思表示…，非可
以推論、默示代之，亦與其上訴理由之內容無必然關聯（最
高法院114年度台上字第2630號判決意旨參照）。準此，上
訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○）上訴書狀所載意旨，雖僅
針對原判決關於刑之部分（含雖已該當刑法第150條第2項，
但爭執不應因而加重其刑）有所爭執（本院卷第9、27至32
頁），然依前開說明，被告甲○○書狀之陳述，仍與明示僅就
原判決之刑提起上訴之情形有間，本院自應就原判決關於被
告甲○○之有罪部分（即不含「不另為不受理之諭知」部分）
加以審判。
二、被告甲○○、乙○○經合法傳喚，無正當理由未於各自（最後）
審判期日到庭（本院卷第167至169、191至207、223、237、
241至247、251至263頁），爰依刑事訴訟法第371條規定，
不待其等陳述逕行判決。
三、被告甲○○部分證據能力之說明：
檢察官於本院準備程序時，就本判決所引各項證據（含傳聞
證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據
能力，均同意有證據能力（本院卷第138至139頁）；而被告
經甲○○合法傳喚無正當理由未於審理期日到庭，檢察官則於
本院調查證據時，對於係屬傳聞者，知有刑事訴訟法第159
條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異
議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，已視為同意作為
證據使用，且本院認該等證據並無任何違法取證之不適當情
形，以之作為證據使用係屬適當，則該等證據均得採為認定
被告甲○○犯罪事實之基礎，亦先指明。
貳、被告甲○○之犯罪事實、證據與論罪
一、犯罪事實：
甲○○因胞兄與己○○共同租屋使用期間涉嫌毒品案，認己○○方
為該案主謀而勸其出面自首，詎料己○○竟遲未行動，甲○○為
此氣憤不已，復認己○○另刻意拖欠前述租屋之欠款，乃詳擬
由蘇○○擔任己○○所屬車手惟面交取款後不予上繳、俾誘出己
○○予以教訓之計畫並付諸實施，再基於意圖供行使之用而攜
帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀實施強暴之犯意，於民
國111年4月13日21時50分許，透過通訊軟體「微信」邀集涂
瑋鑫（由原審另行審結）、戊○○、乙○○、少年蘇○○（00年0
月生，無證據證明甲○○、乙○○、陳振緯（業經原審判決確定
）、戊○○知悉蘇○○為少年），乙○○再以電話邀約丁○○及林盟
峰（前2人由原審另行審結），林盟峰再以電話聯繫陳振緯
，乙○○、林盟峰、涂瑋鑫、陳振緯、戊○○、蘇○○共同基於意
圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施
強暴之犯意聯絡，先由蘇○○與己○○相約在址設高雄市○○區○○
路000號「一心釣蝦場」見面，戊○○駕駛車牌號碼000-0000
號自用小客車(下稱Ａ車)搭載甲○○、涂瑋鑫、蘇○○、乙○○則
駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車(下稱Ｂ車)附載林盟峰
、丁○○及陳振緯，於同日22時許，在「一心釣蝦場」前停車
場等候己○○。己○○搭乘丙○○所駕駛之車牌號碼000-0000號自
用小客車（該車所有人為呂湘蓉，下稱Ｃ車）抵達「一心釣
蝦場」門口後，甲○○便示意戊○○與乙○○駕車試圖攔阻丙○○所
駕駛之Ｃ車，惟己○○、丙○○有所警覺，伺機駕駛C車離去，甲
○○等人見狀遂駕駛Ａ車、Ｂ車尾隨其後。丙○○於同日23時1分
許，駕駛Ｃ車至位於高雄市○○區○○路○段000號之高雄市政府
警察局鳳山分局忠孝派出所（下稱忠孝派出所）門口前停車
。詎甲○○等人追趕而至後，無視該處係公共場所，由戊○○、
乙○○以Ａ車、Ｂ車擋住Ｃ車之去路，隨後甲○○等人紛紛下車，
由甲○○示意蘇○○及戊○○持球棒朝Ｃ車用力敲擊，導致Ｃ車之鈑
金凹陷及擋風玻璃破裂等（毀損部分未據告訴，詳下述），
而蘇○○持球棒揮砸車輛過程中，丙○○因遭波及而導致其左側
頭部與左手受傷(傷害部分未據告訴)，涂瑋鑫、戊○○、乙○○
、蘇○○、林盟峰、陳振緯等人則分別強行開啟Ｃ車駕駛座、
副駕駛座車門，或將己○○拖拉下車。嗣因派出所內值勤員警
見狀後當場逮捕甲○○等人，並扣得如附表所示之物，始知上
情。
二、認定前述犯罪事實所依憑之證據及理由：
前述犯罪事實，業據被告甲○○於111年4月14日偵訊、同年10
月7日警詢中陳述明確，暨於原審審理時坦承不諱；核與證
人蘇○○於111年4月19日警詢、丁○○同日警詢及偵訊陳述之遭
糾集赴「一心釣蝦場」緣由乃在抓己○○出氣（或找人談/喬
事情）等節，暨被害人己○○之指訴內容，均大致相符；且據
證人乙○○、戊○○、陳振緯、涂瑋鑫、林盟峰、丙○○迭於警詢
、偵查中，就本案客觀過程證述明確。復經原審勘驗錄影監
視畫面審認無訛，並製有勘驗筆錄存卷，及卷附通訊軟體對
話或通聯紀錄截圖、監視錄影畫面截圖、車輛毀損照片、車
輛詳細資料報表、高雄市政府警察局鳳山分局搜索、扣押筆
錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據，暨附表所示之物扣案
可稽，足認被告甲○○首揭任意性自白與事實相符，可資採為
認定犯罪事實之依據。職是，本案事證明確，被告甲○○之犯
行堪以認定，應依法論科。
三、論罪：
被告甲○○所為，係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之
意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀實
施強暴罪。公訴意旨認被告甲○○所為係犯刑法刑法第150條
第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公
共場所聚集三人以上下手實施強暴罪嫌，雖有未洽，惟其基
本社會事實相同，適用之法條亦相同，僅係行為態樣之別，
且經原審當庭對被告甲○○告知此部分罪名（原審卷第223頁
，註：被告甲○○於本院準備程序、審判期日均未到庭），自
無礙於被告甲○○防禦權之行使，且毋庸變更起訴法條。
參、上訴有無理由之論斷
一、上訴意旨之說明：
被告甲○○、乙○○、戊○○（下合稱被告3人）之上訴意旨均略
以：刑法第150條第2項之法律效果乃為相對加重要非絕對加
重，以其等之本案犯情暨犯罪動機等節，自不應加重，原審
逕予加重尚有違誤；再者，原審漏未適用刑法第59條規定為
其等減刑，同有疏漏，請改判被告3人得聲請易科罰金之刑
等語。
二、上訴駁回部分（即被告甲○○、乙○○部分）：
㈠關於被告甲○○、乙○○應否依刑法第150條第2項規定加重其刑
之說明：
1.刑法第150條第1項之在公眾得出入之場所聚集實施強暴脅迫
罪，而有「意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品」之
情形者，得加重其刑至二分之一，同條第2項第1款定有明文
。事實審法院得依個案具體情狀，考量當時客觀環境、犯罪
情節及危險影響程度、被告涉案程度等事項，綜合權衡考量
是否有依上開規定加重其刑之必要性（最高法院112年度台
上字第3312號判決意旨參照）。
2.查被告甲○○僅因私怨即糾眾擬教訓被害人己○○，而為本案之
首謀；另依原判決之認定，被告乙○○於接獲被告甲○○之邀（
糾）集通知後，乃再邀約丁○○及林盟峰，則被告甲○○、乙○○
目無法紀而恃眾施暴以破壞社會安寧秩序之執意，可見一斑
。又被告甲○○一行人乃在上址「一心釣蝦場」埋伏等候被害
人己○○於先，見被害人己○○現身，被告甲○○便示意被告乙○○
等人分駕Ａ車、Ｂ車試圖攔阻被害人己○○所乘坐之Ｃ車，而顯
已著手實施強暴行為，迨見Ｃ車之駕駛即被害人丙○○匆匆駕
車逃離並將車駛至忠孝派出所前暫停，被告甲○○一行人猶未
知止，接續在警察機關前公然為以所執球棒揮砸Ｃ車等滋擾
社會秩序之藐視公權力舉措，則被告甲○○、乙○○本案整體所
為，對於公眾安寧、社會安全之危害程度甚深，法院自有依
前揭規定予以加重其刑之必要，爰依法均加重其刑。被告甲
○○、乙○○上訴意旨抗辯不應依刑法第150條第2項第1款規定
加重其等之刑，俱屬無理由。
㈡關於被告甲○○、乙○○有無刑法第59條適用之說明：
1.刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成
，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，乃立法者賦予
審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇
定上能妥適、調和，以濟立法之窮。適用上自應謹慎，未可
為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之
處，非可恣意為之。必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客
觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，
猶嫌過重者，始有其適用（最高法院第107年度台上字第111
1號判決意旨參照）。
2.被告甲○○、乙○○目無法紀，執意恃眾施暴以破壞社會安寧秩
序，且被告甲○○一行人乃先後在「一心釣蝦場」、忠孝派出
所前實施強暴行為，其中在忠孝派出所前者，係公然以球棒
揮砸Ｃ車，而不僅滋擾社會秩序更明顯藐視公權力，既如前
述，則（縱使不按刑法第150條第2項規定予以加重其刑，而
僅）對被告甲○○、乙○○量處刑法第150條第1項後段之最低度
刑即有期徒刑6月，猶無一般人一望即知有可憫恕之處之可
言；毋寧是顯嫌輕縱，致確有依刑法第150條第2項對被告甲
○○、乙○○加重其刑之必要無訛。職是，被告甲○○、乙○○上訴
意旨關於求予適用刑法第59條規定予以酌減之部分，均同屬
無據。
㈢原審就被告甲○○、乙○○部分，審酌被告甲○○、乙○○未能秉持
理性處理糾紛，被告甲○○基於首謀地位，邀集被告乙○○等人
，被告乙○○再邀約同案被告林盟峰等人，並於被害人丙○○、
己○○駕車逃離後，竟仍駕車尾隨至忠孝派出所前，且同行者
尚有持球棒揮砸Ｃ車致該車受損、被害人丙○○受傷等強暴行
為，危害公眾安寧，所為實值非難；然其等並未直接持兇器
攻擊被害人丙○○、己○○；復考量被告甲○○、乙○○各自犯罪情
節、破壞公共秩序之程度、角色、分工；兼衡被告甲○○、乙
○○於原審審理中終能坦承犯行之犯後態度、於原審所述之智
識程度、生活經濟狀況及被告甲○○、乙○○如原審卷附臺灣高
等法院被告前案紀錄表之素行等一切情狀，量處被告甲○○、
乙○○各有期徒刑8月、7月之刑。另就被告甲○○沒收部分，則
予說明：扣案如附表編號7所示之物，為被告甲○○所有，且
供本案使用（即聯絡「抓己○○」之事）乙節，有通訊軟體對
話紀錄截圖、通聯紀錄截圖等為證，應依刑法第38條第2項
前段規定，分別於被告甲○○、戊○○所犯本罪項下宣告沒收。
本院經核：
1.原判決就被告甲○○部分之認事用法及沒收決定，均無不合；
另對其及被告乙○○之量刑，對比被告甲○○、乙○○於本案之角
色、分工暨本案整體犯罪等節，毋寧尚嫌偏輕（惟因原審檢
察官未提起上訴，基於不利益變更禁止原則，本院自「無從
」逕對被告甲○○、乙○○量處重於原判決之本院所認定適宜刑
度），而俱乏量刑過重之瑕疵可指。
2.至於原審固未及考量被告甲○○提起第二審上訴後已與被害人
己○○達成和解一情（本院卷第163頁所附和解書參照），以
此情本為犯後態度之內涵，原僅屬「微調」刑責之「行為人
個人情狀」事由，要非至關責任刑上下限之「犯行個別情狀
」事由，遑論按該和解書所載，被告甲○○實際上並未賠償被
害人己○○分文，則本院茲將此情予以納入量刑斟酌事項，再
綜合考量原判決前予審酌之刑法第57條各款事由後，認原審
此部分對被告甲○○所量處之有期徒刑8月之刑，猶稍嫌偏輕
，而難認有量刑過重之失。
㈣綜上，被告甲○○、乙○○上訴意旨所述無一係屬有理由，本院
自應駁回其等之上訴（即主文第3項）。又被告甲○○因傷害 罪，甫經臺灣橋頭地方法院以113年度簡字第2617號判處有 期徒刑3月，於114年1月14日確定；另被告乙○○因洗錢防制 法等案件，甫經臺灣臺南地方法院以113年度金簡上字第125 號判處有期徒刑4月併科新臺幣（下同）罰金3萬元，於114 年2月27日確定，有各自之法院前案紀錄表在卷可稽（本院 卷第75至76、81至82頁），是其等均不符合緩刑之宣告條件 ，併指明之。
三、撤銷改判部分（即被告戊○○部分）：
㈠原判決對於被告戊○○之宣告刑固非無見。惟查，對同案共同 正犯科刑之輕重，除須斟酌其等各別之素行、智識、主觀惡 性、參與犯罪之情節、程度暨犯後態度等一切情狀，以求妥 適允當外，尚須使其等彼此間所科處之刑，在橫向比較之觀 點上，處於相對均衡之關係，俾能符合公平原則而貼近民眾 樸素之法律情感（最高法院109年度台上字第3477號判決意 旨參照）。而原判決對被告戊○○宣告有期徒刑8月固「本屬 」罪責相當，尚無稍嫌偏輕之失；然如前所述，原判決對被 告甲○○（即本案首謀）、乙○○（即同屬下手實施共犯）之宣 告刑均嫌偏輕，但因其等受不利益變更禁止之保護致本院無 從調高其等之刑；加以被告戊○○於提起第二審上訴後，已分 別與本案2位被害人和解成立，並實際賠償被害人丙○○5萬元 （本院卷第123、195、233頁所附和解書、本院審理筆錄、 匯款紀錄等件參照），此為原審「未及」審酌，則對比（被 告甲○○僅與被害人己○○達成和解且未實際賠償，被告乙○○則 迄未與被害人達成和解）之下，被告戊○○之宣告刑「相對而 言」乃不無過重之失。職是，被告戊○○抗辯其應有刑法第59 條適用之部分，依諸前述「刑法第59條於本案應無適用之相 關說明」，雖屬無理由；惟其上訴指摘原審適用刑法第150
條第2項第1款規定加重其刑，致對其量刑相對而言失之過重 之部分，即屬有理由，則本院自應將被告戊○○之宣告刑，予 以撤銷（即主文第1項）。
㈡承前關於同案共犯間科刑相對均衡等考量，則本院爰就被告 戊○○之部分，裁量不予依刑法第150條第2項第1款規定加重 其刑，本院審酌被告戊○○參與本案聚眾施強暴犯行，而接續 在「一心釣蝦場」、忠孝派出所前滋擾社會秩序，誠屬不該 ；惟念被告戊○○犯後尚知坦承犯行，且其嗣經原審論處罪刑 後，更積極與2位被害人成立和解，並實際賠償被害人丙○○ 款項，再斟酌被告戊○○於本案過程中之角色分工，暨其前於 110年間即因妨害秩序案件遭偵辦，嗣經緩起訴期滿（本院 卷第92頁所附法院前案紀錄表參照）之品行狀況，及其於本 院審理中自陳教育程度為高中畢業、現從事餐飲工作，月入 3萬元，毋庸扶養任何人之智識程度與家庭經濟狀況（本院 卷第205頁）等一切情狀，暨與同案其他被告間之量刑均衡 ，量處被告戊○○有期徒刑6月之刑，並諭知如易科罰金，以1 000元折算1日之標準（即主文第2項）。
㈢關於就被告戊○○部分不宜宣告緩刑之說明： 1.被告戊○○雖尚以其前不曾因案遭徒刑之宣告等由，請求本院 為緩刑之宣告。惟植基於刑罰執行個別化處遇之緩刑機制， 除考量犯人之特殊預防需求外，並著眼於一般人對法的敬畏 與信賴之一般預防考量，在責任應報限度下，以兼顧犯人個 體（特殊）與社會群體（一般）刑罰觀衝突之平衡。倘斟酌 特殊預防需求，有相當理由足認犯人有再犯傾向，或即令無 再犯之虞，然基於維護法秩序之一般預防所必要者，即難認 有刑法第74條第1項序文所規定「以暫不執行（刑罰）為適 當」之情形，而不宜宣告緩刑（最高法院110年度台上字第2 939號判決意旨參照）。
2.依原判決之認定，被告戊○○即係公然在忠孝派出所前執球棒 朝Ｃ車用力敲擊（揮砸）者之一，縱令其當下乃承甲○○之指 示而為，且於忠孝派出所前所為犯行，前後歷時非長旋遭員 警有效制止，暨其犯後已與本案2位被害人均和解成立，並 對被害人丙○○實際提出金錢賠償。然苟大喇喇在警察機關前 實施犯行後，竟猶得獲緩刑宣告，顯斷難為社會大眾所接受 ，且不無鼓勵有心者以身試法之嫌，況被告戊○○前於110年 間即因妨害秩序案件遭偵辦，已如前述，猶再犯本案。本院 因認被告戊○○本案確有執行刑罰之必要，始能有效助其再社 會化並遏止日後再有類似犯行，並契合國民之法律感情，而 符社會之期待。綜上，本院認對被告戊○○所宣告之刑並無暫 不執行為適當之情形，爰不予宣告緩刑。
肆、同案被陳振緯經原審判處罪刑後，未據上訴，已告確定；另 同案被告林盟峰、涂瑋鑫、丁○○則俱待原審另行審結，均併 予指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官李汶哲提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 9 月 2 日 刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強 法 官 林永村 法 官 莊珮吟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 114 年 9 月 2 日 書記官 王佳穎附表
編號 扣案物品名稱、數量 所有人 1 球棒1支 戊○○ 2 折疊刀1支 甲○○ 3 信號彈2支 林盟峰 4 開山刀2支 戊○○ 5 愷他命1包（毛重0.5公克） 乙○○ 6 愷盤1個 乙○○ 7 黑色IPHPONE行動電話1支（內插0000000000號SIM卡、IMEI碼：000000000000000） 甲○○ 8 紫色IPHPONE行動電話1支（內插0000000000號SIM卡、IMEI碼：000000000000000） 林盟峰 9 黑色IPHPONE行動電話1支（內插0000000000號SIM卡、IMEI碼：000000000000000） 陳振緯 10 黑色IPHPONE行動電話1支（內插0000000000號SIM卡、IMEI碼：000000000000000） 丁○○ 11 金色IPHPONE行動電話1支（內插0000000000號SIM卡、IMEI碼：000000000000000） 戊○○ 12 黑色IPHPONE行動電話1支（內插0000000000號SIM卡、IMEI碼：000000000000000） 乙○○ 13 黑色IPHPONE行動電話1支（內插0000000000號SIM卡、IMEI碼：000000000000000） 涂瑋鑫 14 行動電話1支 蘇○○ ◎附錄本案所犯法條：
《刑法第150條》
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險。