臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度上訴字第678號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳亞璇
選任辯護人 周章欽律師
蕭乙萱律師
蘇柏亘律師
上列上訴人等因殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院112年度
訴字第128號，中華民國113年7月23日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第4263號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯重傷害未遂罪，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間應
向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益
目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務，並付保護管束。
扣案之水果刀壹把沒收。
事 實
一、甲○○與乙○○為未同居之親密關係伴侶，屬家庭暴力防治法第
63條之1第2項之關係。緣甲○○於民國111年1月21日與乙○○約
定至址設高雄市○○區○○○路00○0號「高雄世紀旅店」發生親
密關係。甲○○因乙○○前對其恐嚇及侮辱而心生不滿，遂攜帶
水果刀1把藏於外套口袋內赴會。2人於該日下午8時17分許
進入205號房發生親密關係，於該日下午11時20分許，甲○○
與乙○○在床上發生口角爭執。適黃秈囷電聯甲○○，2人即起
身穿戴衣物並移動至門口，過程中仍持續口角爭執。甲○○因
而心生怨憤，明知頸部乃人體重要部位，包含諸多肌腱與神
經，如持銳器朝頸部擊刺，足以造成手臂機能嚴重減損之重
傷結果，仍基於重傷害之犯意，趁乙○○背對其站立門邊之際
，以右手持該水果刀朝乙○○之後頸由上往下刺，乙○○因而受
有頸部穿刺傷併右側椎動脈損傷、右頸部肌肉及副神經斷裂
之傷害，經送醫治療始免於重傷害之結果。嗣警據報前往20
5號房，以現行犯逮捕甲○○，並扣得上開水果刀，始悉上情
。
二、案經乙○○訴由高雄市政府警察局苓雅分局報告報告臺灣高雄
地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，
原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，
雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當
事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面
陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法
第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決
所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，
且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據
能力（見本院卷一第260頁），基於尊重當事人對於傳聞證
據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，
本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無
顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力
。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上開犯罪事實，業據被告當庭坦承不諱（本案審判筆錄第3頁
），核與告訴人乙○○於警詢、偵訊、原審審理中之指訴大致
相符，並有證人黃秈囷於偵查中、旅店員工鄭凱熙於警詢時
之證述在卷（偵卷第261至263頁；警卷第19至21頁），且有
現場照片4張、監視器影像暨翻拍照片4張、告訴人傷勢照片
、現場手繪位置圖、高雄市政府警察局111年3月2日高市警
刑鑑字第11131277800號鑑定書、高雄市政府警察局苓雅分
局刑案勘察報告、現場相片冊照片32張、111年1月21日被告
與告訴人通訊軟體LINE對話紀錄擷圖33張、高雄醫學大學附
設中和紀念醫院（下稱高醫）111年1月22日、111年2月4日
、111年2月15日診斷證明書3份、仁祥復健科診所診斷證明
書、高醫112年8月25日高醫附法字第1120105413號函暨告訴
人病歷資料、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片在
卷可證（警卷第23頁、第29至35頁、第39至41頁、第43至45
頁、第47頁、第73頁；偵卷第35頁、第47至49頁、第51至55
頁、第57至74頁、第127至147頁、第153頁；原審卷二第47
頁；原審病歷卷），復有扣得之水果刀1把為憑。
㈡被告犯案所使用之水果刀，全長（含刀柄）約20公分，刀刃
部分約9.5公分，刀刃為金屬製，前端尖銳，刀面鋒利無生
鏽或破損，重量約32.4公克（不含刀套），此有原審勘驗扣
案水果刀之勘驗筆錄及照片在卷可佐（原審卷三卷第233頁
、第267至269頁），可見被告持以攻擊告訴人之水果刀刀刃
長度非短、前端尖銳銳利，自足以作為造成他人重大傷害之
利器。被告持上開水果刀朝告訴人右後頸即內藏頸椎、血管
、神經、肌腱等之人體重要部位攻擊，並造成告訴人受有頸
部穿刺傷併右側椎動脈損傷、右頸部肌肉及副神經斷裂等傷
害，又因告訴人受有右側椎動脈穿刺傷，右側頸部血管栓塞
後，行傷口之重建手術，主要傷及右側之副神經，其主要影
響右肩部之活動及感覺，造成右肩和上肢肌肉無力萎縮，以
及右側肩胛骨無力上揚和右肩關節活動度受限等情，有上開
高醫112年8月25日高醫附法字第1120105413號函文暨告訴人
病歷資料、高醫112年4月28日高醫附法字第1120101501號函
文、仁祥復健科診所112年7月3日112仁復字第3號函文附卷
可稽（原審卷一第37至38頁；原審卷二第47頁、第15頁；原
審病歷卷），可見被告持扣案水果刀下手刺傷告訴人之部位
，確實可能造成告訴人右手機能之嚴重減損，其上開自白與
事實相符。而迄原審審理時，告訴人之傷勢已因持續治療、
復健，而僅餘「右側肩膀跟背部肌肉無法控制，所以做一些
動作時，脖頸處會非常緊繃、經常酸痛，會痛到連接到後腦
，有點類似頭痛的感覺，右側臉到現在還是麻木的狀態，脖
頸處這邊也是沒什麼感覺的，可能捏它不會很痛」等狀況，
業經告訴人於原審證述明確（原審卷二第345頁），檢察官
復未曾提出任何足以認定告訴人所受傷勢已達刑法第10條第
4項各款所定之重傷程度，於起訴書中並僅主張被告所犯為
重傷未遂罪，可見被告之行為並未致告訴人所受傷勢達重傷
程度。
㈢檢察官固於起訴後在原審及本院審理中均請求變更起訴條，
認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，而原
審亦認為被告係基於殺人犯意而為上開行為，認定被告係犯
殺人未遂罪。然殺人罪與傷害罪之區別，應以有無殺人之故
意為斷，被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為
何，所持兇器種類、性質等，雖不能據為絕對之判斷標準，
但仍得供為審判者心證參考之重要資料；而行為人於行為當
時，主觀上犯意為何，除應斟酌衝突起因、行兇動機及與被
害人之關係外，尚應就行為人使用兇器種類、攻擊部位、行
為時之態度、表示，行為時所受刺激、下手力量輕重，被害
人受傷情形及行為人事後態度等各項因素綜合，予以研析判
斷。經查：
⒈關於被告使用之凶器：被告本案所使用之水果刀，全長（含
刀柄）約20公分，刀刃部分約9.5公分，刀刃為金屬製，前
端尖銳，刀面鋒利，重量約32.4公克（不含刀套），此有原
審勘驗扣案水果刀之勘驗筆錄及照片在卷可佐（原審卷三卷
第233頁、第267至269頁），可見被告持以攻擊告訴人之水
果刀刀刃長度非短、前端尖銳銳利，自足以作為傷害或殺害
他人之利器，且亦為一般傷害或重傷害或殺人案件中所常見
使用之凶器，故尚難逕以被告使用之凶器判斷其主觀犯意。
⒉關於被告之攻擊部位：被告持上開水果刀朝告訴人右後頸（
內藏血管、肌腱、神經及氣管）攻擊：頸部為人身要害，固
為眾所周知之事，然案發時為冬天，被告行兇時正值其與告
訴人著裝後準備退房外出時，兩人均穿著厚重衣物，有現場
監視錄影照片可參（警卷第43頁以下），故不論被告是基於
傷害或殺人之犯意行兇，因除告訴人之頭頸部外，均有厚重
衣物包覆，故被告若要遂行其報復告訴人之意，只能從告訴
人之頭頸部下手，雖被告攻擊告訴人之部位為頸部要害，尚
難遽行認定其行兇之犯意為殺人而非重傷害。
⒊關於被害人受傷情形：被告刺傷告訴人頸部後，除造成告訴
人受有頸部穿刺傷併右側椎動脈損傷、右頸部肌肉及副神經
斷裂等傷害，並導致告訴人到達醫院急診時，血壓僅有60/3
5（收縮壓/舒張壓），顯示至少有第三級甚至第四級以上之
休克，亦即至少有全身30％至40％以上之出血，又因告訴人受
有右側椎動脈穿刺傷，右側頸部血管栓塞後，行傷口之重建
手術，主要傷及右側之副神經，其主要影響右肩部之活動及
感覺，造成右肩和上肢肌肉無力萎縮，以及右側肩胛骨無力
上揚和右肩關節活動度受限等情，有上開高醫112年8月25日
高醫附法字第1120105413號函文暨告訴人病歷資料、高醫11
2年4月28日高醫附法字第1120101501號函文、仁祥復健科診
所112年7月3日112仁復字第3號函文附卷可稽（原審卷一第3
7至38頁；原審卷二第47頁、第15頁；原審病歷卷），傷勢
雖然非輕，但因被告係持利刃刺傷告訴人之頸部，該部位除
血管外，併有大量的神經與肌腱，而被告持刀刺擊告訴人頸
部時，除造成大量出血，併造成肌腱與神經受損，故雖告訴
人因此產生大量出血之情形，是否果為被告行兇時所意欲發
生，尚非無疑。
⒋關於傷痕多寡：本案被告僅持刀刺傷告訴人頸部一次，並未
有持續持刀攻擊告訴人之舉，雖告訴人證稱其遭被告刺傷後
即奪門而出，然告訴人於原審作證時亦稱：「我當下就知道
我要趕快跑，我就把門馬上轉開衝下樓梯，然後一邊大喊救
命，剛好那天的房間在二樓的樓梯口，我很快就可以到櫃檯
，請櫃檯人員來一條乾淨的布給我並幫我叫救護車、叫警察
，櫃檯的人員有問我要不要去外面等，他已經打電話，之後
我還很不放心被告，我還跟櫃檯人員說『麻煩你幫我上去看
她一下，如果你敢的話，我怕她自殺』」等語（原審卷二第3
33頁），表明其並未遭到被告持續攻擊，且未請櫃檯人員協
助逃避被告之攻擊，反而請櫃檯人員前往探視被告是否有自
殘行為，可見被告雖眼見告訴人之傷勢及外出求救，並無持
續攻擊之舉，而告訴人親身經歷、體會、感受被告行兇時之
態度、氣氛，並未讓其感覺有遭被告持續攻擊之危險，反而
擔心被告自殘，故被告是否果有致告訴人死亡之意，並非無
疑。
⒌關於衝突原因、與被害人之關係及行兇動機：被告與告訴人
間認識許久，長時間維持性關係，被告對告訴人有好感，希
望與告訴人成為情侶關係，而於案發當天雙方先發生親密關
係，結束後在床上聊天，被告向告訴人提到之後要不要邁入
交往關係，期間雙方的情緒穩定，直到被告行兇前約5分鐘
才開始站在床附近吵架準備要離開，被告就突然持刀刺向告
訴人的脖子等情，業經證人即告訴人於偵訊及原審證述明確
，可見被告與告訴人為舊識，被告對告訴人有好感，其二人
間長期維持親密關係，被告一直期待與告訴人發展為情侶關
係，然告訴人始終不願同意、承認兩人進入情侶關係，而兩
人之前就曾經反覆為此發生爭執，此為被告所始終知悉，即
使直到案發當天兩人完成性行為後，並無改變，故就兩人於
案發前之關係與互動狀況，均與當日之前，甚或發生性行為
與口角前並無不同。則被告於當日突然持刀刺傷告訴人，尚
難認為已驟然萌生殺害告訴人之動機；而依被告所辯，其行
兇動機係因兩人爭吵時，告訴人口出惡言辱罵被告等情，一
時情緒失控而持刀傷人，尚與其二人於案發前之互動模式、
案發當晚兩人發生口角之緣由等情無違，故不論依被告或告
訴人所述，均未見其二人間有何重大仇隙，足以使被告突然
萌生殺害告訴人之意。
⒍關於被告事後之態度：被告於刺傷告訴人後，就停留在房間
裡，並未持續追擊，則其既然親見告訴人僅受有頸部刺傷而
流血，並未倒地或因而失去意識，顯然無從確定其刺傷告訴
人之行為能否致告訴人於死，卻無任何追擊、確認之舉動，
故其是否果有公訴人所指殺害告訴人之意，顯非無疑。
⒎綜上各節，本院綜合觀察被告之行為動機及被告行為前後之
情狀，綜合判斷及整體評價後認檢察官所舉各項證據，尚不
足使本院無合理懷疑而得以確信被告有殺害告訴人之故意，
自不能逕以殺人未遂罪責相繩，公訴人認被告係涉犯刑法第
271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌，自有未洽，仍應為
有利於被告之認定，即認定被告係犯（原起訴意旨所主張）
刑法第278條第2項、第1項之重傷未遂罪。
三、論罪：
㈠核被告所為，係犯刑法第278條第3項、第1項之重傷未遂罪。
公訴檢察官固於原審及本院審理中均當庭變更起訴法條（原
起訴法條：刑法第278條第3項、第1項重傷未遂罪），主張
被告係犯同法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，核其基
本社會事實同一，本院既已於審理時告知被告所涉犯之法條
可能包含刑法第277條之普通傷害罪、第278條第3項、第1項
之重傷未遂罪、第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，自無
礙於當事人攻擊或防禦權之行使，而毋庸再行變更起訴法條
，附此敘明。
㈡刑之減輕事由
⒈未遂犯
被告雖已著手於重傷犯行之實行，然因告訴人及時逃離、急
救及陸續之妥善醫療，幸致生重傷之結果，此經告訴人於原
審審理中證述明確，故被告為未遂犯，其所生損害既較既遂
犯輕微，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之
。
⒉刑法第59條之適用
①犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量
減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂犯罪情狀顯可憫恕，
應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕
之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般
同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷
。
②被告因長期以來渴望與告訴人成為情侶，卻為告訴人所拒絕
，僅願與其發生性行為，且告訴人長此以往對被告有辱罵、
貶低、威脅、諷刺、欲掌握其生活、交友關係等情形，亦如
前述，使被告長期為與告訴人成為情侶，而與被告維持親密
感情、發生性行為，接受告訴人對其為不合理之言行或要求
，進而產生扭曲、不健康之心態，累積許久後認為感情遭玩
弄而積怨已深，以致被告於本案前往旅店赴會，選擇攜帶水
果刀在身，而在案發當下面對其與告訴人談及二人間長期相
處之問題發生口角爭執，且又受到告訴人激烈言語之刺激，
始以如此極端方式攻擊告訴人，是認被告行為之動機及情狀
，客觀上容有堪值憫恕之處，而其所犯重傷未遂犯行，依前
述刑法第25條規定減輕其刑後，最輕本刑仍為2年6月以上有
期徒刑，認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條
規定，酌減其刑。
③被告有刑法第25條第2項、第59條規定之減刑事由，爰依刑法
第70條規定，遞減輕之。
⒊至辯護人雖為被告主張：「被告經高醫114年5月15日提呈之
精神鑑定報告書（以下簡稱鑑定報告書）記載『…造成被告出
現持續憂鬱、強烈自殺意見及無望感，伴隨食慾下降及睡眠
困擾，符合重度憂鬱症診斷。…案發當下可能出現情緒調節
與衝動控制力下降等情形，部分影響其依其辨識而行為之能
力。』等語，以及高醫114年6月12日函文記載：『然吳員因患
有重度憂鬱症，持續有憂鬱、情緒及失眠困擾，認知扭曲、
思考僵化，生活及職業功能減退。案發當下可能出現情緒調
節與衝動控制力下降等情形，部分影響其辨識而行為之能力
』等語。由此均足見被告為本案犯行時，具有欠缺依其辨識
而行為之能力，或有依其辨識而行為之能力顯著減低之情狀
，應有刑法第19條第1項或第2項阻卻罪責或減免其刑規定之
適用」等情，然刑法第19條第1、2項係分別規定：「行為時
因精神障礙或其他心智缺陷，致『不能』辨識其行為違法或『
欠缺』依其辨識而行為之能力者，不罰」、「行為時因前項
之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，『顯
著減低者』，得減輕其刑」，故被告之相關精神障礙，必須
達到「致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力
」或「上開能力顯著降低之程度」，然經本院承辯護人之請
求將被告送請高醫鑑定結果認為：「被告患有重度憂鬱症，
持續有憂鬱、情緒及失眠困擾，認知扭曲、思考僵化，生活
及職業功能減退。案發當下可能出現情緒調節與衝動控制力
下降等情形，『部分影響』其依其辨識而行為之能力，然吳員
於疾病狀態中並未出現與現實脫節之怪異思想與奇特行為，
定向感、現實感與基本認知也『並未受損』，對死亡的判斷能
力『不受影響』」（本院卷二第50頁、第58頁），一再說明被
告之精神狀態與障礙，僅「部分影響」其依其辨識而行為之
能力，而未達到「顯著降低之程度」，故辯護人為被告主張
有刑法第19條減免刑責規定之適用，並無依據。
四、上訴論斷的理由
㈠原審據以論處被告罪刑，固屬有據；惟查，依既有卷證尚不
足以認定被告係基於殺人犯意而為上開行為，亦不足以否定
其自白、供述（係基於重傷而非殺人之犯意所為）之可信，
已如前述，自應為有利於被告之認定，檢察官以原審量刑過
輕為由提起上訴，雖無理由，然被告上訴意旨執此指摘原判
決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡本院審酌被告於案發前內心始終渴望與告訴人成為男女朋友
，而與告訴人持續保持發生性行為之親密伴侶關係，而於案
發當日因與告訴人談及二人關係認定及雙方彼此長期相處等
問題，而發生口角爭執，嗣又因告訴人對其口出惡言，即一
時激憤，持足以對人體造成嚴重傷害之水果刀，朝告訴人右
後頸部刺擊，致告訴人大量流血並傷及神經與肌腱，幸經告
訴人及時逃離、送醫急救，始未生重傷之結果，且現仍留存
手臂揮舉不便之症狀；被告除於原審審理時當庭向告訴人表
達歉意（原審卷三第261頁、第264頁），並於本院審理中積
極與告訴人調解，終獲得告訴人之諒宥（本院卷二第19頁，
載明「雙方已於114年3月20日調解成立。是就被告甲○○之犯
行，告訴人同意不再追究其犯行，如鈞院認定被告僅涉犯傷
害罪行，亦以此書狀為撤回告訴之意思表示」），顯已盡力
彌補其造成告訴人之損害，並使告訴人感受被告之道歉、悔
過之意。兼衡被告本案確實受有來自告訴人相當程度之刺激
，且無其他犯罪前科之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄
表可查（本院卷一第127頁），及其於本院審理中自述大學
畢業之智識程度、未婚而與母親同住，並無需扶養親屬之家
庭狀況、現從事直播業務人員，月收入約2萬8千元之經濟暨
生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。 ㈢緩刑：
⒈被告前未曾受刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表 可參，於本院審理中坦承犯行，並積極極與告訴人調解，終 獲得告訴人之諒宥，足見有盡力彌補其造成告訴人之損害， 並使告訴人感受被告之道歉、悔過之意，已如前述，並經告 訴代理人當庭陳明（審判筆錄第30頁），本院併審酌被告之 所以對告訴人萌生重傷害之犯意，係因長期與告訴人維持不 健康之關係，情緒長期壓抑並進而對告訴人萌生恨意，於案 發當下爆發而一時衝動所為，經此偵查、審判程序後，應知 所警惕，本院因而認為其所受刑之宣告以暫不執行為適當， 依刑法第74條第1項第1款規定，對被告併予宣告緩刑，以啟 自新。
⒉被告所受徒刑雖暫無執行之必要，惟為使被告日後深切記取 教訓，促使確實改過向善，並藉由對國家社會有所回饋，俾 兼收啟新及惕儆之雙效。乃衡酌被告所犯情節、所生損害等 情，依刑法第74條第2項第5款規定，命其應向指定之政府機 關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構 或團體，提供60小時之義務勞務，以勵自新，且依刑法第93 條第1項之規定，命被告於緩刑期間付保護管束。 ㈣沒收：扣案之水果刀1把，係被告所有之物，並為被告本案所 使用，業據被告供承在卷（原審卷三第233頁），爰依刑法 第38條第2項前段規定，宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳麒提起公訴，檢察官葉容芳提起上訴，檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 9 月 11 日 刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 方百正 法 官 莊鎮遠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 114 年 9 月 11 日 書記官 陳旻萱附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第278條
使人受重傷者，處五年以上十二年以下有期徒刑。犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑。第一項之未遂犯罰之。